Devletler özel hukukuna ait kanunlar ihtilafı kuralları, hayat ilişkileri hakkında doğrudan doğruya karar vermezler. Sadece karar verecek olan maddi hukuk kaidelerini belirtirler. Diğer bir söyleyişle hayat ilişkileri hakkında dolaylı olarak karar verirler. Hâkime uygulaması gereken maddi hukuku gösterirler. Bu itibarla devletler özel hukuku kaideleri ‘gönderen kaideleri’dir. Bu gönderme, atıf kavramının oluşmasını sağlamıştır.
Devletler kendi iç hukuklarından bağımsız bir devletler özel hukuku düzenine sahiptirler. Bu iç hukuk ve milletlerarası özel hukuk düzenlerinin aynı devlet hukuk sisteminde yan yana varlığı, atfın ortaya çıkmasının önde gelen nedenleri arasındadır. Ayrıca bu hukuk sistemlerinin farklı bağlama noktaları kabul etmeleri ve kanunlar ihtilafı kurallarının asıl amacının devletler özel hukuku hakkaniyetini tesis etmek olması, atıf kavramının doğuş sebeplerindendir. Aynı kurum hakkındaki bağlama kurallarının bir ülkeden diğerine değişmesi atfa yol açan en önemli nedendir. Kısaca atıf; yabancılık unsuru içeren bir davayı gören mahkemenin kanunlar ihtilafı kurallarının olaya uygulanmak üzere yetkilendirdiği yabancı hukukun milletlerarası özel hukuk kurallarının o ihtilafa uygulanmak üzere başka bir devlet hukukunu yetkili görmesidir. Bu hukuk, bazen üçüncü bir devletin hukuku bazen de mahkemenin hukuku olmaktadır. Kanunlar ihtilafı kurallarının olaya uygulanmak üzere gösterdiği yabancı hukuk o yabancı devletin iç maddi hukuk kuralları olabileceği gibi, o yabancı devletin milletlerarası özel hukuk kuralları da olabilir. Bu noktada atıf müessesesinin kabulü yahut reddi meselesi ortaya çıkar. Bazı devletler belli hukuk nizamlarında atfı reddedip sadece iç hukuk kurallarına gönderme yapıldığını kabul eder. Örneğin; Türklerin şahsi hallerine ilişkin sorunlarda Türk kanunları yetkilidir. Bu devletler özel hukuku kuralı Türklerin şahsi hallerine ilişkin meseleleri Türk kanunlarına yani Türk iç hukuk kurallarına yollamaktadır. Norveç devletler özel hukuku kurallarına göre ahkâm-ı şahsiye konularında ikametgâh kanunu uygulanacaktır. Türkiye’de mukim bir Norveçlinin Türk mahkemelerinde görülen davasında ikametgâh kanunu olan Türk kanununun iç hukukuna ilişkin hükümleri nazara alınacaktır. Norveç devletler özel hukuku kuralları yabancı devletin iç hukuk kurallarına atıf esasını benimsemiştir. Nitekim İtalyan, Yunun ve Danimarka hukukları da iç hukuk kurallarına atfı benimsemişlerdir.
II. ATIF PROBLEMİNİN GELİŞİMİ Atıf probleminin ilk ortaya çıkışı ve çözüm aranması 19. yy.ın ikinci yarısına rastlar. Problem ilk olarak Fransa’da ortaya çıkmıştır. Özellikle Forgo olayında Fransız Temyiz Mahkemesinin kararları atıf doktrininin gelişimine başlangıç oldu. Alman birliğinin sağlanmadığı devirde Forgo, Bavyeralı bir anadan evlilik dışında doğmuştur. Bavyera vatandaşı bulunan Forgo 1869 yılında ömrünün büyük bir kısmını geçirdiği Fransa’da ölüme bağlı bir tasarrufta bulunmadan ölmüştür. Forgo’nun terekesine dâhil taşınır mallar Fransız hazinesi ile anasının civar hısımları arasında ihtilafa konu olmuştur. Forgo’nun civar hısımları miras haklarını Bavyera medeni kanununa dayandırmışlar ve taşınır malların kendilerine verilmesini istemişlerdir. Buna karşılık Fransız hazinesi olay hakkında Fransız kanunlarının yetkili bulunduğunu ve buna göre davacıların miras haklarının bulunmadığını ve mirasçısız terekenin hazineye teslimini istemiştir. Fransız yargıtayı, taşınır miras hakkında mürisin hukuki ikametgâhı kanunu olan Bavyera hukukunun uygulanacağına karar vermiştir. Bavyera hukukuna göre mürisin fiili ikametgâhının bulunduğu yer hukuku, yani Fransız hukuku yetkilidir. Temyiz mahkemesi, bavyera hukukunun Fransız hukukuna yaptığı iade-atfı kabul etmiş ve davayı Fransız hazinesi lehine karara bağlamıştır.
Bu kararda hâkimin mensup olduğu devletin devletler özel hukuku kurallarına göre kanunları yetkili olan devletin devletler özel hukuku kuralları sorunun çözümünü hâkimin kanununa geri yollamaktadır. Bu yollama, iade-atfını(tek dereceli atıf) meydana getirmektedir. Kanunları yetkili olan devletin devletler özel hukuku kurallarının sorunun çözümünü hâkimin kanunundan başka bir devlet kanununa da yollaması mümkündür. Bu takdirde de devam eden atıf (iki dereceli atıf) ortaya çıkmaktadır.
Atıf problemi İngiliz hâkimlerince daha değişik bir biçimde uygulanmıştır. Foreign Court Theory diye adlandırılan bu çözüm yolunda, İngiliz kanunlar ihtilafı kaidesinin atıfta bulunduğu hukuk nizamının hâkimi tarafından nasıl karar verilebilecek idiyse, İngiliz hâkimi de o şekilde karar vermektedir.
Örneğin; İngiliz hukuku anlamında son ikametgâhı Türkiye'de bulunan bir İngilizin terekesi söz konusudur. Türk hâkimi, MÖHUK md.20 gereğince yetkili olan İngiliz hukuku ikametgâh hukukuna iade-atıfta bulunduğu için Türk hukukunu tatbik eder; çünkü bu konuda Türk hukuku iade-atfı kabul etmektedir. Şimdi İngiliz hâkimi de aynen Türk hâkimi gibi karar verecektir; şöyle ki foreign court theory'ye uygun olarak Türk hukuku tatbik edilmelidir.
Amerikan hukukunda atıf teorisi fazla kabul görmemektedir. 1934'te düzenlenen Restatement atfı iki istisna dışında reddetmiştir. 1965 tarihli ikinci restatement ise atfı hâkimin geniş takdirine yer veren biçimde kabul etmiştir.
Atıf, Alman hukukunda, Avusturya hukukunda, İsviçre hukukunda prensip olarak kabul edilmiştir.
İade-atıf ve devam eden atıf Fransız ve İngiliz hukuk terminolojisinde renvoi olarak kavramlaşmıştır. Almanya’da iade atıf için rückverweisung devam eden atıf için weiterverweisung, İtalyan hukukunda ise rinvio indietro ve rinvio altrove terimleri kullanılmıştır.
III. ATIF ÇEŞİTLERİ
1.İade atıf ( bir dereceli atıf)
Yabancılık unsuru içeren ihtilafı çözümleyen bir mahkemenin kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili olan devletin kanunlar ihtilafı kurallarının meselenin çözümünü hâkimin mensup olduğu devletin kurallarına geri göndermesidir.
Örneğin; Belçika'da ikametgâh eden bir İngiliz’in vasiyetnamesinin gerçekliği konusunda İngiliz hukukuna göre yetkili olan Belçika hukukunun milli hukuka yaptığı atıf sonucu, konuyu İngiliz hukukuna geri yollaması halinde iade-atıf varlığından söz edilir.
2.Devam eden atıf (iki dereceli atıf) Yabancılık unsuru içeren ihtilafa uygulanacak kanunlar ihtilafı kurallarının olaya uygulanması için yetkilendirdiği yabancı devletin kanunlar ihtilafı kurallarının çözüm için üçüncü bir devleti yetkili kılması halidir.
Örneğin; ikametgahı Almanya'da bulunan bir İngilizin Türkiye'de bulunan menkul terekesi hakkında Türk kanunlar ihtilafı kaidesi ölenin milli hukukunu yani İngiliz hukukunu yetkili görür. İngiliz hukuku ise menkul terekede ölenin ikametgah hukukunu, yani Alman hukukunu yetkili kabul eder. bu durumda devam eden atıf söz konusu olur.
3.Çok dereceli atıf İki dereceli atıf sonunda kanunlar ihtilafı kuralları yetkili olan üçüncü devletin meselenin çözümünü bir dördüncü devlet kanununa, bunun da bir beşinci devlet kanununa göndermesi durumudur. Teorik olarak bu mümkün olsa da uygulamada rastlanmamıştır.
IV. TÜRK HUKUKUNDA ATIF
İade atıf ve devam eden atfın kanuni bir hüküm olarak kanunda yer almasından önce, bu konuda hukukumuzda açık bir hüküm yoktu. Bununla beraber Türk doktrini Yargıtay’ın bir kararına dayanarak atıf lehine hareket eden bir eğilim içerisindeydi. MÖHUK atıf kavramını 2. md. de şu şekilde düzenlemiştir:
'Hâkim Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular.'
Atfı kabul eden genel hüküm yanında; poliçe, emre yazılı senet ve çek ile borçlanabilmek için gereken ehliyet konusunda da iade atıf ve devam eden atıf kabul edilmiştir.
Atıf Türk hukukunda belirli alanlarda kabul edilmiştir. Sadece şahsın hukukuna ve aile hukukuna ilişkin ihtilaflarda, uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kuralları dikkate alınır. Bu kuralların bir başka hukuku yetkili kılması halinde bu hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır. (md.2/ııı)
Belirli alanlarda taraflara hukuki ilişkilerine uygulanacak hukuku seçebilme imkanı tanınmıştır. Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanmaktadır.
Hukuki işlemlerde şekil (md.7) ile zamanaşımı ( md.8) konularını düzenleyen kanunlar ihtilafı kuralları, atfı düzenleyen kaide gibi genel hükümler içinde yer aldığından atfın uygulanma alanı dışında kalır.
Uygulanacak hukukun belirlenmesinde 'en yakın veya daha yakın irtibat' arayan bir kanunlar ihtilafı kaidesi atfın dikkate alınmaması anlamına gelebilir. Sözleşmeden
doğan borç ilişkilerinde (md.24) veya haksız fiillerde(md.34) atıftan vazgeçilmiştir zira en yakın irtibat veya daha yakın irtibat kavramlarına yer verilmiştir.
İade atfı ve devam eden atfı kabul eden gerek genel hüküm, gerekse Ticaret Kanununda yer alan kambiyo senetlerine ilişkin hükümler atfın, Türk kanunlar ihtilafı kaidesince yetkilendirilen yabancı hukukun yapmış olduğu atıf ile kesileceği esasını getirmiştir.
V.SONUÇ
Atıf prensibi çok tartışılmış bir konu olsa da ne tamamen reddi ne de kabulünün doğru olacağı genel bir kanı olarak yerleşmiştir. Atıf, her kanunlar ihtilafında söz konusu değildir. Atıf kural olarak olumsuz yetki ihtilaflarında yer almaktadır. Olumlu yetki ihtilafları halinde atfın değil, yetkili kanunların uzlaştırılmasının ortaya çıkması imkânı vardır.
Atfın kabulünün milli hukuk sisteminin yabancı sisteme feda edilmesi anlamını taşıyacağı ve devletin yasama erkine gölge düşüreceği konularında klasik iddialar ameli gerçeklerin gerisindedir. Milli hukukun yabancı hukuk lehine fedakârlığa katlanması milletlerarası gerçeğin bir icabıdır. Kaldı ki lehine hareket edilen yabancı hukuku da milli devletler özel hukuk kurallarımız göstermektedir.
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Milletlerarası Özel Hukukta Atıf Teorisi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Duygu Gökalp'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (https://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
Şu ana dek 4 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi :
4 okuyucu (100%) makaleyi yararlı bulurken,
0 okuyucu (0%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
29159
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :
* Son okunma 16 saat 4 dakika 45 saniye
önce.
* Ortalama Günde 5,18 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 10101, Kelime Sayısı : 1288,
Boyut : 9,86 Kb.
*
5 kez yazdırıldı.
*
11 kez indirildi.
*
1 okur yazarla iletişim kurdu.
* Makale No : 1122
Milletlerarası Özel Hukukta Atıf Teorisi
