|
Bu yazıda 4773 no.lu yasa ile 1475 sayılı İş Kanununa eklenen ve 15 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren İş Güvencesi Kurumunun kapsamıyla ilgili hükümleri genel hatlarıyla ele alınacaktır. Sonraki sayılarda yayınlanacak yazılarda ise; fesih nedenleri, akdin feshinde usul, geçersiz feshin sonuçları, işçi temsilciliği ve toplu işten çıkarma konuları incelenecektir. Tüm bu konuları kavramsal bir çerçevede tartışmak bakımından ilk önce iş güvencesi kavramını tanımlamanın yararlı olacağı kanısındayız.
I- İŞ GÜVENCESİ
İş güvencesinin ne olduğunu netleştirebilmek için hizmet akdinin feshine karşı korunma ve
işçinin feshe karşı korunması kavramlarını da birlikte tartışmak gerekir[1].
Feshe karşı korunmayı[2] yürürlükteki bir hizmet akdinin her iki taraf açısından da sürekliliğini olabildiğince sağlamaya dönük önlemleri içeren, yani her iki tarafında fesih hakkını çeşitli biçimlerde sınırlayan ve sözleşme düzeninde istikrar sağlamayı amaçlayan bir kavram olarak tanımlayabiliriz. Feshe karşı korunmanın bir işlevi de tarafların feshin mağdur edici sonuçlarından daha az etkilenmesini sağlamaktır. Bu tanımlamaya uygun olarak Türk İş Hukukunda yer alan bir dizi kurum vardır. Diğer deyişle nasıl ki işçinin feshe karşı korunmasına ilişkin bir dizi düzenleme varsa işverenin de feshe karşı korunmasına ilişkin önlemeler mevcuttur[3].
İşveren bakımından bu düzenlemelerin temel nedenini sözleşme istikrarı ilkesinde aramak gerekse de günümüzde yeni nedenler ortaya çıkmaktadır. İşgücünün değişen yapısı ve çok yönlü vasıflara sahip işgücüne duyulan ihtiyacın her geçen gün artması, işveren bakımından da feshe karşı korunma ihtiyacını giderek önemli hale getirmektedir. “İstihdam etme
güvencesi” olarak adlandırılabilecek bu ihtiyaç, bugün hizmet akdi aracıyla bireysel iş hukuku çerçevesinde karşılanmaya çalışılmaktadır. Üst düzey yöneticiler ve eğitimli personelin istihdamı bakımından önem taşıyan istihdam etme güvencesi konusunda bir dizi sorunla yüz yüze gelen işveren tarafın bu konuda daha açık yasal düzenlemeler istemesi veya toplu iş sözleşmesi aracıyla çözümler aranması yakın gelecekte gündeme gelebilecek konulardır. Bu nedenle soruna bir de “hizmet akdinin, her iki taraf açısından da sürekliliğini sağlamaya dönük güvenceler oluşturmak” yönünden bakılırsa çağdaş iş hukukunun ihtiyacına uygun bir feshe karşı korunma anlayışı tartışılabilir. Yeni bir eğilim olarak işverenler ve belli işçi grupları bakımından feshe karşı korunma, çıkarların ortak olduğu bir alana dönüşmektedir.
İşçinin feshe karşı korunmasıise yürürlükteki bir hizmet akdinin, işverenin fesih hakkını sınırlayarak, devamlılığını olabildiğince sağlamaya ve fesih gerçekleştiğinde de işçi yönünden feshin mağdur edici sonuçlarını hafifletmeye yönelik önlemleri içermektedir[4]. Bunlar arasında hem işçiyi hem işvereni koruyan çift taraflı önlemler olabileceği gibi[5] sadece işçiyi koruyan örneğin kötü niyet tazminatı ve sendikal tazminat gibi tek taraflı önlemlerde olabilir[6].
Bunlara karşın yürürlükteki bir hizmet akdi bakımından iş güvencesi, işçinin feshe karşı korunması kapsamında yer alan, işçinin işini koruması amacıyla işverenin fesih hakkını sınırlayan ve sadece işçinin kullanabileceği diğer deyişle tek taraflı haklardan oluşan bir iş hukuku kurumudur. Dolayısıyla hizmet akdinin fesih hakkını sınırlayan önlemlerde eşitlik esası varsa(örneğin ihbar önelleri gibi) veya varolan bir önlem sadece feshin mağdur edici sonuçlarını hafifletmeye yönelik ise(örneğin tazminat gibi) bunlar birer pozitif iş güvencesi önlemi değildir. Bu önlemlerin amacı sözleşme istikrarını sağlamak ve sürpriz fesihlere karşı
tarafları korumaktır. Ancak sadece işverenin fesih hakkını sınırlayan, feshi zorlaştıran, belirli sürelerde veya belirli sebeplerle feshi yasaklayan ve geçersiz bir feshi baştan itibaren hükümsüz kılan pozitif bir önlemle karşı karşıya isek bu bir iş güvencesi önlemidir. İş güvencesi önlemlerinin amacı ise hizmet akdinin zayıf tarafı olan işçinin işini korumasıdır.
Bu yaklaşım çerçevesinde işçinin feshe karşı korunması ile iş güvencesi özdeş değildir[7]. Çünkü birincisi, işçinin feshe karşı korunması kapsamında ele alınan hükümlerin tamamı iş güvencesi önlemi değildir. Sadece bir bölümü iş güvencesi kuralıdır. İkincisi yürürlükte bir hizmet akdinin olmadığı hallerde de iş güvencesi önlemleri olabilir. Diğer deyişle bazen ortada korunması gereken (veya fesih konusu olmuş yada olacak) bir hizmet akdi olmamakla birlikte bir iş güvencesi önlemi olabilmektedir. Bunun tipik örnekleri akit yapma ve tekrar işe alma zorunluluklarıdır[8] Ayrıca hizmet akdi feshedilecek işçileri yeni işlere yerleştirmek için işverene getirilen sosyal plan yapma yükümlülüğü de bu kapsamda sayılabilir[9].
Dolayısıyla iş güvencesi kavramı; hem belirli sebeplerle fesih yasakları[10] ile belirli sürelerde geçici fesih yasaklarını[11] ve işe iadeyi, hem eski hizmet akdi ilişkisinin ihya edilmesini hem de hizmet akdi yapma ve tekrar işe alma zorunluluklarını içeren çok yönlü bir kavramdır. Yine iş güvencesi kavramı hizmet akdi feshedileceklere yeni iş sağlamak için işverenin idari kurumlarla ve işçi temsilcileriyle birlikte sosyal plan yapma ve uygulama yükümlülüğünü de kapsayan özelliktedir. Bunlardan yalnızca yürürlükteki bir hizmet akdi bakımından geçerli olan önlemler işçinin feshe karşı korunması kavramı içindedir. Diğerleri iş güvencesinin bir parçası olan istihdam edilme güvencesi alanındadır.
İş güvencesi elbette ki hizmet akdini fesih yasağı anlamına gelmez. Geçerli ve haklı sebepler
olmadan hizmet akdinin feshinin geçersiz sayılması anlamına gelir. Geçersiz feshin en etkili yaptırımı da işe iadedir. Fesih işleminden önce işverenin bilgi vermesini, fesih kararının bir denetime bağlanmasını veya izin şartı aranmasını öngören kurallar, işe iade önlemi gibi işçinin feshe karşı korunması kapsamında yer alan iş güvencesi kurallarıdır. Yine bu bağlamda değerlendirilebilecek bir başka kuralda fesih işlemine muhatap olacak işçiye verilmesi gereken savunma hakkıdır. Bu kurala göre savunma hakkı verilmeden yapılan bir fesih salt bu nedenle dahi geçersiz sayılabilir (158 sy. Söz m.7;İş K. yeni m.13/B-2.f.).
Bu açıklamalar ışığında;
Yürürlükteki bir hizmet akdine bağlı iş güvencesi önlemleri şöyle sıralanabilir :
1- işverenin fesih öncesi bilgi verme yükümlülüğü
2- işçinin savunma hakkı
3- fesih kararını idari denetime veya izine bağlayan kurallar
4- geçici fesih yasakları
5- belirli sebeplerle fesih yapma yasakları
6- fesih işlemini yargısal denetimden geçirme hakkı
7- feshin baştan itibaren hükümsüz sayılması kuralının bir sonucu olarak işe iade edilme hakkı
Hizmet akdi kurulmasına ilişkin iş güvencesi önlemleri ise şunlardır:
1- hizmet akdi feshedileceklere yeni iş sağlamak için sosyal plan yapma yükümlülüğü
2- kişinin belirli sebeplerle ayrıldığı eski işine dönme hakkı
3- belirli niteliklere sahip kişilerin yeni bir iş edinmesine olanak veren kurallar.
Hizmet akdine bağlı iş güvencesi önlemleri etkililik derecesine göre sınıflandırılabilir. Bu sınıflandırma içinde işe iade en etkili iş güvencesi önlemidir. İçinde işe iade kurumunun yer almadığı bir sistem eksik kalır ve etkili iş güvencesi sağlayamaz[12]. Mevcut sistemimiz içinde 15 Mart 2003’de yürürlüğe giren iş güvencesi hükümleri de dahil olmak üzere sendika işyeri
temsilcileri dışında (2821 sy. Sen. K. m.30) işe iade hakkını koşulsuz içeren iş güvencesine sahip bir işçi grubu yoktu[13]. Sendika temsilcilerinin koşulsuz işe iade güvencesi de bilindiği gibi 15 Mart 2003’de yürürlükten kalkmıştır. Bu tarihle birlikte iş hukuku sistemimize daha geniş işçi grupları için çeşitli iş güvencesi önlemleri getiren bir düzenleme girerken, aynı yasa ile tek etkili iş güvencesine sahip sendika temsilcilerinin koşulsuz işe iade hakkının kaldırılması ilginç bir çelişki olarak not edilmelidir.
II- İŞ GÜVENCESİNİN KAPSAMI
4773 sayılı Yasanın 2.maddesi ile 1475 sayılı İş Kanununa eklenen 13/A maddesinin 1.fıkrası, aynı yasanın 2821 sayılı Sendikalar Kanununun m.31/6.fıkrasını değiştiren 10.maddesi ve Basın İş Kanunu m. 6’ya ek yapan 12.maddesi iş güvencesinin kapsamına ilişkin hükümleri düzenlemektedir. Önce kapsamla ilgili hükümlere sonra da bu hükümlerin değerlendirmesine yer verilecektir.
A- KAPSAMA İLİŞKİN HÜKÜMLER
Kapsama ilişkin hükümler “her türlü fesih halinde” iş güvencesinden yararlananları görece dar tutarken “sendikal fesih hallerinde” iş güvencesinden yararlananları ise daha geniş tutmuştur.
1- Her Türlü Fesih Halinde İş Güvencesinin Kapsamı
Kapsam hükümlerini dört başlıkta toparlamak mümkündür:
a- Kişi Bakımından Kapsamı
İş güvencesinin kapsamına hizmet akdi ile çalışan bütün işçiler dahil değildir. Kural olarak
İş Kanunu kapsamında hizmet akdiyle çalışanlar iş güvencesi hükümlerinden yararlanma hakkına sahiptir. Ayrıca 4773 sayılı Yasanın 12.maddesiyle Basın İş Kanunu madde 6’ya eklenen bir fıkra ile iş güvencesi hükümlerinin basın mesleğinde çalışanlara da kıyas yoluyla
uygulanacağı düzenlenmiştir. Ancak İş Kanunu Tasarısında bu hüküm olmadığı için tasarı bu haliyle yasalaşırsa basın mesleğinde çalışanlar kapsam dışında kalacaktır. Borçlar Kanununa
ve Deniz İş Kanununa tabi hizmet akdi ile çalışanlar mevcut yasada iş güvencesinin kapsamı dışında bırakılmıştır. Ayrıca iş güvencesinin kişi bakımından kapsamına işveren vekilleri girmemektedir. İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili niteliğinde olan işçiler iş güvencesi hükümlerinden yararlanamazlar (İş K. y. m. 13/A). Bununla birlikte tasarıda işveren vekili kavramı daha geniş tutulmuş işveren vekilinin yardımcıları ile işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan diğer işveren vekilleri de kapsam dışında bırakılmıştır (İş K. Tasarısı m.19).
b- Yer Bakımından Kapsamı
İş güvencesi hükümlerinin yer bakımından uygulama alanı sanayi , ticaret ve basın işlerinde en az on işçi, İş Kanunu kapsamına alınan tarım işlerinde ise en az 51 işçi çalıştıran
işyerleriyle sınırlanmıştır (İş K. y. m.6/III.bent, y. m. 13/A, y. m. 5/2.f. 2.bent). Ancak tasarıda tarım işleri yine İş Kanunu kapsamı dışına çıkarıldığından, tasarı bu haliyle yasalaşırsa tarım işleri işçi sayısına bağlı olmaksızın iş güvencesinin kapsamı dışında kalacaktır. Ayrıca mevcut yasadan farklı olarak tasarıda işçi sayısının nasıl hesap edileceğine ilişkin bir hükme yer verilmiştir. Buna göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı esas alınacaktır(İş K. Tasarısı m. 19/3.f.). Bu durumda bir işverenin aynı işkolunda bulunan işyerlerinde çalışan sayısı on veya daha fazla ise bu işyerlerinin tamamı her bir işyerinde kaç işçinin çalıştığına bakılmaksızın iş güvencesinin kapsamında olacaktır.
c- Hizmet Akdinin Süresi Bakımından Kapsamı
İş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için en az altı aylık işçilik kıdemine sahip olmak koşulu aranmaktadır. Kıdem süresi hesaplanırken işçinin aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilecektir(İş K. y. m. 13/A son fıkra).
d- Hizmet Akdinin Türü Bakımından Kapsamı
İş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmek için belirsiz süreli hizmet akdi ile çalışmak zorunludur (İş K. y. m. 13/A).
2- Sendikal Fesih Hallerinde İş Güvencesinin Kapsamı
Yasa koyucu sendikal fesih hallerine özgü olarak iş güvencesi hükümlerinin uygulama alanını Sendikalar Kanunu kapsamında hizmet akdi ile on veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde çalışan ve altı aylık kıdemi olan her işçiyi kapsayacak şekilde genişletmiştir (Sen. K. y. m. 31/6. f ). Buna göre sendikal nedenlerle fesih hallerinde ve sadece bu fesih halleriyle sınırlı olarak hizmet akdi feshedilen işçi İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamında olmasa dahi iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir. Diğer deyişle Borçlar Kanunu ile Deniz İş Kanunu kapsamında hizmet akdine tabi çalışan işçiler ( tarım işinde 51’den az ama on veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan işçilerde dahil), hizmet akitleri sendikal nedenlerle feshedilirse, İş Kanununun iş güvencesi hükümlerine göre korumadan yararlanabilecektir.
B- KAPSAM HÜKÜMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
1- İlkeler
158 sayılı ILO Sözleşmesine göre getirilen güvenceler tüm ekonomik faaliyet alanlarına ve hizmet akdiyle çalışanlara uygulanmalıdır (158 sy Söz. m.2/1.bent).
Sözleşme bu kuralın istisnalarına da yer vermiştir: - Belirli süreli veya belirli bir işin tamamlanmasıyla ilgili hizmet akdi ile çalışanlar, - süresi önceden ve makul olarak tayin edilmiş deneme süreli hizmet akdi ile çalışanlardan deneme süresi içinde bulunanlar - ve süreksiz hizmet akdi ile çalışanlar iş güvencesi hükümlerinin kapsamı dışında bırakılabilir (158 sy. Söz. m.2/2.bent).
Ancak iş güvencesi hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli hizmet akdi yapılmasına karşı yeterli ve etkili önlemlerin alınması da zorunludur (158 sy. Söz. m.2/3.bent). Bunların dışında sözleşme de iki istisna daha öngörülmüştür : - Bunlardan birincisini; kendilerine en az 158 sy. Sözleşmedekiler kadar eşit güvenceler sağlayan bir istihdam rejiminin kurallarına tabi olarak çalışanlar oluşturmaktadır.
- İkinci grupta ise istihdam şartları bakımından veya istihdam eden işletmenin büyüklüğü veya niteliği açısından esaslı sorunlar bulunan durumlarda istihdam edilenlerden sınırlı bir
Bu iki istisna hükmünün uygulanabilmesi için bir danışma mekanizmasının oluşturulması veya yetkili bir makamın uygun bulması aranan koşullardandır (158 sy. Söz. m.2/4.ve 5.bent). Ayrıca akit devletler sözleşmeyle ilgili yıllık raporlarında bu konudaki uygulama sonuçlarını ve istisnaları kaldırmak için ne tür öneriler geliştirdiklerini ILO’ya bildirmek zorundadır (158 sy. Söz. m.2/ 6.bent).
Bu düzenlemeler karşısında yasal hükümler değerlendirildiğinde çeşitli yönlerden 158 sy.lı Sözleşmeye aykırılıklar saptanabilmektedir.
2- Ekonomik Faaliyet Konuları
İş güvencesi hükümlerinin hizmet akdi ile çalışılan tüm ekonomik faaliyetleri ve işçi olarak çalışan geniş bir grubu kapsamına almaması çeşitli yönlerden eleştirilmektedir.[14]
Kapsam dışında bırakılan ekonomik faaliyet konuları arasında örneğin İş Kanunu kapsamı dışında olan deniz ve hava taşıma işleri ile elli veya elliden az işçi çalışan tarım işyerlerinde yapılan tarım işleri de vardır. . Belirtilen işlerin dışında Borçlar Kanunu kapsamına giren hizmet akdi ile çalışmaların yer aldığı tüm ekonomik faaliyetlerde yasanın kapsamı dışındadır. Tüm bu ekonomik faaliyetlerin niçin yasanın kapsamı dışında tutulduğuna ilişkin gerekçede bir açıklama yoktur. Tam aksine gerekçede bu durumu bir eksiklik olarak saptayan, zımni olarak 158’e aykırı olduğunu kabul eden ve bu aykırılığın giderilmesi gerektiğini vurgulayan açıklamalara yer verilmiştir. Genel gerekçede aynen şöyle denilmektedir: “..., İş Kanununda iş güvencesine yönelik olarak yapılan düzenlemelere paralel bir şekilde Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Borçlar Kanununda ve tarım işlerinde çalışmalarla ilgili yeni
düzenlemeler gidilmesi 158 sayılı ILO Sözleşmesinin bir gereğidir[15]. Bildiğiniz gibi yasanın genel kurulda görüşülmesi sırasında verilen bir önerge ile (tahmin edileceği üzere parlamento muhabirlerinin yoğun gayretiyle) yasaya bir madde eklenerek (m. 12) Basın İş Kanunu kapsamında çalışanlara iş güvencesi hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanacağı kabul edilmiştir. Ancak gerekçede sayılan diğer alanlar kapsam dışı kalmıştır. Her halde şimdiye kadar hiç bir yasal düzenlemenin eksik ve yetersiz olduğu kendi gerekçesinde yer almamıştı[16].
Yasanın kapsamına sadece İş Kanununa ve Basın İş Kanununa göre hizmet akdi ile çalışanların alınmasının yanı sıra bu kapsamda olanlardan da yalnızca on veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışanların yasadan yararlanması kapsamı iyice daraltmaktadır. Sayısal sınır tarım işleri bakımından 50 veya daha az işçi çalıştıran işyerlerini de kapsam dışında tutmaktadır. Her ne kadar bu sınırlamaların 158 sayılı Sözleşmenin m.2/5.bendine uygun olduğu ileri sürülebilse de[17] hatta bir çok Avrupa ülkesinde benzer sınırlamalara yer verildiği sabit olsa da[18] bu düzenlemelerin hem 158 sayılı Sözleşme, hem Türkiye’nin sosyo-ekonomik gerçekleri hem de Anayasa Mahkemesi kararları karşısında eleştirilecek yönleri bulunmaktadır.
Bir kere 158 sayılı Sözleşmedeki prosedür işletilmeden sayısal sınır konulmuştur. İkincisi, ancak “sınırlı bir işçi kategorisi” kapsam dışı tutulabilecekken kayıtlı sektör bakımından yaklaşık iki milyon işçi yasanın koruma hükmünden yararlanamayacaktır[19]. Bu sayının sınırlı bir işçi kategorisini oluşturmadığı açıktır.
Öte yandan işyeri bölme veya çalışan işçi sayısını yasal sınırın altında bildirme suretiyle yasanın koruma hükümlerinden kaçınma uygulanmasının 50’ye kadar işçi çalıştıran işyerlerine yayılması halinde ve bir KOBİ ülkesi olma özelliğimiz dikkate alındığında kapsam dışında kalacak işçi sayısının çok yüksek rakamlara çıkabileceği rahatlıkla öngörülebilir. Sayısal sınır getiren her uygulamada örneğin “zorunlu tasarruf” uygulamasına karşı, işyeri bölmenin veya işçi sayısını yasal sınırın altında bildirmenin yaygın bir uygulama olduğunu geçmiş deneyimler ortaya koymaktadır[20]. Yasa ülkemizdeki sosyo-ekonomik yapının bu özelliklerini ve geçmiş deneyimleri dikkate almamıştır. Bir uygulamanın salt Avrupa ülkelerinde bulunmasını, bizde olmasını haklı gösteren bir neden olarak ileri sürmek ülke gerçekleri ile bağdaşmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi “zorunlu tasarruf kesintilerine” ilişkin verdiği kararda ondan az işçi çalıştıran işyerlerini kapsam dışında tutan hükmü iptal etmiştir[21]. İptal gerekçesi Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10.maddesine aykırılıktır. Diğer deyişle çalışanların aynı hukuksal durumda olmalarına karşın farklı kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırı bulunmuştur. Benzer bir sayısal sınır iptali de Konut Edindirme Yardımı Yasası’na ilişkin yapılmıştır[22]. Bu iptal kararları karşısında Yasanın sayısal sınıra ilişkin hükümlerinin Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla gitmesi halinde sonucun farklı olacağını düşünmek için şimdilik bir neden yoktur. Yasa koyucunun iptal riski içeren hükümlere yasada yer vermesini, Yüksek Mahkeme Kararlarının yasalaştırma çalışmalarında pek önemsenmediğinin de bir göstergesidir[23].
Sayısal sınırla ilgili değinilmesi gereken bir konu da çalışan sayısının saptanması sorunudur. Hangi tarihteki çalışan sayısının dikkate alınacağı konuyla ilgili ilk sorundur. Elbette bu konudaki ilke hizmet akdinin fesih tarihindeki çalışan işçi sayısının dikkate alınmasıdır. Burada önemli olan feshin hangi tarihte gerçekleştiğini saptamaktır[24].
Konuyla ilgili ikinci sorun, işçi sayısı saptanırken kimlerin hesaba katılacağıdır. Yasanın yaklaşımına göre fesih tarihinde işyerinde hizmet akdi ile çalıştırılan herkes hesaba katılacaktır. Yasanın “çalıştırılan” ifadesini kullanmasından fiili çalışma olgusunu dikkate aldığı sonucuna varılmamalıdır. Fesih tarihinde işyerinde fiilen çalışanların yanı sıra, ücretli veya ücretsiz izinde bulunanlar, raporlu olanlar, işyeri ile ilgili işlerin takibi için geçici olarak başka yerlere gönderilenler de çalışan sayısına eklenecektir.
İşveren vekilinin çalışan sayısında hesaba katılmayacağına ilişkin yasada hüküm yoktur. Bu nedenle kendisi korumadan yararlanmasa da çalışan sayısının saptanmasında işveren vekilinin de hesaba katılması gerekir[25].
Çalışan sayısının hesabında “işyerinde o işyerinin sahibi olan işverenin taraf olduğu bir hizmet akdi ile çalışanlar” dikkate alınacaktır. Örneğin aynı işyerinde çalışan alt işverenin işçileri[26] veya ödünç iş ilişkisi ile aynı işyerinde çalışan işçiler hesapta dikkate alınmayacaktır. Bir diğer sorunda işverenin aynı işkolunda birden çok işyeri bulunması halinde çalışan sayısının nasıl hesaplanacağıdır. Yasanın bu haliyle her işyeri bağımsız olarak ele alınacaktır. Örneğin bir işverenin aynı işkolunda beş işyeri varsa ondan az kişi çalıştıran işyerleri kapsam dışında olacak on veya daha fazla işçi çalışan işyerleri kapsama girecektir. Hatta aynı işkolunda çok sayıda işyeri kurup her birinde ondan az işçi çalıştırarak tüm işyerlerini kapsam dışında tutmak olanaklı olacaktır. Uygulamada özellikle banka şubeleri bakımından da bir çok sorun çıkacaktır. Tüm bunları öngören Bilim Kurulu tasarıya bu sorunları ortadan kaldıracak “tüm işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısının esas alınması” hükmünü koymuştur. Ancak tasarı yasalaşmazsa bu eksikliğin bir çok sorun yaratacağı açıktır.
İşçinin altı aylık kıdeminin “aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen sürelerin birleştirilmesi suretiyle hesaplanması” uygulamada sorun yaratacak çeşitli eksikler içermektedir. Bu hükmün 158 sayılı ILO Sözleşmesinin süreler bakımından getirdiği istisna hükümlerine aykırı olması bir yana, işveren değişikliğini dikkate almayan niteliği başlı başına bir sorundur.
İşveren değişikliği BK. m. 320’de yasal dayanağını bulmakta ve uygulamada çeşitli biçimlerde ortaya çıkmaktadır. Örneğin işyerinin devri suretiyle işveren değişikliği o işyerinde çalışan işçilerin hizmet akitlerinin de devrini içerdiğinde işçilerin kıdeminde bir kesinti yaratmaz. Dolayısıyla altı aylık süre hesaplanırken devirden önceki ve sonraki sürelerin birleştirilmesi gerekir. Oysa yasal hükmün lafzı bu yoruma engel olacak şekildedir. İkinci bir işveren değişikliği biçimi işçinin hizmet akdinin başka bir işverene devredilmesi ve işçinin işyerini değiştirmesidir. Özellikle holding yapısına sahip işletmelerde bağlı şirketler arasında bu türdeki uygulamalara sıkça başvurulmaktadır. Bu durumda da işçinin hizmet akdi kesintisiz devam ettiğinden altı aylık kıdem, akit süresine göre belirlenmelidir. Mevcut hükme göre bu sonuca ulaşmak da zor gözükmektedir. Oysa bu hüküm her türlü işveren değişikliğini kapsayacak şekilde[27] ve “hizmet akdinin kesintisizliği ölçütü” esas alınarak düzenlenmeliydi. Buna karşın, aynı işverenin bir veya değişik işyerleri ölçütü işkolu esasını dikkate almadığından, işçinin korumadan yararlanabilmesi için aynı işkolunda bulunan işyerlerinde çalışmış olması zorunluluğu yoktur. Diğer deyişle işçi, aynı işverenin değişik iş kollarında bulunan işyerlerinde çalışmış olsa da kıdem süresi bu işyerlerindeki çalışma süreleri birleştirilerek hesaplanmalıdır.
Bu noktada düşünülmesi gereken bir diğer olasılık işçinin aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalışması halinde “hizmet akdinin kesintisiz olması” ölçütünün aranıp aranmayacağıdır.
Eğer işçinin diğer bir işyerine geçmesi işverenin sözleşmeden kaynaklanan bir yetkisinden veya işçinin kabulüne bağlı bir tasarrufundan doğmuşsa hizmet sürelerinin birleştirileceğine
kuşku yoktur. Bu olasılıkta hizmet akdinin sona ermiş olup olmadığının ve yeni bir hizmet akdi kurulup kurulmadığının sonuca bir etkisi yoktur.
Bunun dışındaki tüm olasılıklarda birleştirilecek süreler bakımından önceki feshin (ya da fesihlerin) niteliğine bakmak gerekecektir.
Bir kere işçi tarafından yapılmış bir fesih varsa bu fesihten önceki çalışma sürelerinin hesaba katılmaması gerekir. Çünkü yasanın iş güvencesi önlemleri işverenin feshine karşı koruma getirmektedir. Diğer deyişle işçi, nasıl ki kıdem süresi dolduktan sonra kendi yaptığı feshe ilişkin olarak iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaksa kıdem süresi dolmadan önce yaptığı fesihten önceki çalışma süresinin hesaba katılmasını isteyemez. Aynı şekilde altı aylık kıdemden sonra hizmet akdini fesheden işçi fesihten önceki sürelerin daha sonraki bir çalışma süresi ile birleştirilmesini isteyemez. Çünkü her halükarda işçinin feshi iş güvencesi korumasından vazgeçmek niteliğini taşır. Hukuka uygun olarak vazgeçilen bir hakkın daha sonra hangi seviyede olursa olsun ihyası olanaklı değildir.
İşveren tarafından yapılan fesihlerde ise işveren, feshi hangi nedenle yapmış olursa olsun, yapılacak araştırmada önceki fesih ya da fesihlerin geçerli bir nedene dayanmadığı saptanırsa bu fesih yada fesihlerden önceki çalışma süreleri altı aylık kıdemin hesabında dikkate alınmak durumundadır. Eğer işverenin feshi haklı nedene dayanıyorsa bu durumda önceki süreler hesaba katılmayacaktır. Çünkü hiç kimse kendi kusurundan kaynaklanan eylem veya işlem sonucu kendisine hukuksal avantajlar sağlayamaz.
5- Belirli Süreli Hizmet Akitleri Sorunu
Belirli süreli hizmet akitleriyle çalışanların iş güvencesinin kapsamı dışında tutulması 158 sayılı Sözleşmeye uygundur. Ancak sözleşmeye göre “koruyucu hükümlerden kaçınmak amacıyla belirli süreli hizmet akitleri yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması” akit devletlerin yükümlülüğüdür. Yasada bu tip güvence hükümlerine yer verilmemiştir. Bunun nedeni, “bilim komisyonunda benimsenen görüşe göre yüksek yargı organlarının
kararları[nın] uygulamadaki sorunları çözebilecek nitelikte”[28] görülmesidir. “Öğretinin de benimsediği yerleşik yargı kararlarına göre objektif (geçerli) bir neden bulunmadıkça
birbirini izleyen belirli süreli hizmet sözleşmelerinin yapılması, sözleşme yapma hakkının kötüye kullanılmasını oluşturur ve böyle bir durumda ayrı ayrı belirli süreli hizmet sözleşmeleri değil başlangıçtan itibaren tek bir belirsiz süreli hizmet sözleşmesi söz konusudur”[29]. Bazı kararlarda ise “hizmet sözleşmesinin belirli süreli olarak devamını gerektiren nedenler bulunmadıkça ilk yenilemede veya ikinci yenilemede belirsiz süreli
nitelik kazandığı hüküm altına alınmıştır[30]. Bu tip olasılıklarda iş güvencesi hükümleri devreye girebilecektir. Ancak ilgili yargı kararlarının sorunun çözümünde yeterli olmadığı bilinmektedir. Bu nedenle yasada konuyla ilgili açık hükümlerin bulunmaması bir eksikliktir. Bu eksiklik tasarıda getirilen hükümlerle giderilmeye çalışılmıştır (İş K. Tasarısı m. 12 ve 13)[31]. Fakat mevcut haliyle işin niteliği gereği olmadan belirli süreli hizmet akitleriyle çalıştırılanların yasal güvenceye sahip olmamaları ve yargıyla baş başa bırakılmaları yerinde olmamıştır.
Bu konudaki diğer bir sorun 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanuna göre belirli süreli hizmet akdi ile çalışmak zorunda kalan personelin durumudur. Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında benimsenen görüş zincirleme yapılan bu sözleşmelerin yasadan kaynaklanan bir zorunluluğa dayandığı için belirsiz süreli sözleşmelere dönüşmeyeceği yolundadır[32]. Bu nedenle 625 sayılı Kanuna tabi belirli süreli hizmet akdi ile çalışanların iş güvencesi hükümlerinin kapsamı dışında kalması olasılığı ortaya çıkmıştır. Bunun kabul edilmesi mümkün değildir. Yapılması gereken bu konuda ya bir istisna hükmünü yasaya koymak veya yargı kararlarıyla bu şekilde çalışanları iş güvencesi hükümlerinden yararlandırmaktır.
6- Sendikal Nedenlerle Fesih Konusundaki Sorunlar
Bilindiği üzere Sendikalar Kanuna göre sadece hizmet akdi ile çalışanlar değil, nakliye ve neşir sözleşmeleri ile çalışanlarda işçi sayılmaktadır. Ayrıca adi ortaklıkta esas olarak emek
arzı suretiyle çalışarak ortak sıfatını taşıyanlar bu olanağın aynı durumda olan herkese fiilen açık olması kaydıyla işçi sayılır (Sen. K. m.2).
4773 sayılı Yasayla Sendikalar Kanununun 31. maddesinin 6.fıkrasında yapılan değişiklik ile sendikal nedenlerle yapılan fesihlerde 1475 sayılı Yasanın iş güvencesi hükümleri uygulanabilecektir. Bu hüküm her türlü fesih halinde iş güvencesinden yararlanacak işçi grubu dışında kalan işçileri de sendikal fesih halleriyle sınırlı olarak iş güvencesi kapsamına almaktadır. Ancak yollama yapan hüküm “sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi halinde” ibaresini taşıdığı için Sendikalar Kanunu gereğince işçi sayılan
diğer çalışanları kapsam dışı tutmuştur. Örneğin nakliye sözleşmesine göre çalışan ve Sendikalar Kanunu bakımından işçi sayılan bir kimsenin sözleşmesi sendikal nedenlerle feshedilirse bu kişi eski sistemde olduğu gibi sadece sendikal tazminat talep edebilecek iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Oysa örneğin Borçlar Kanunu kapsamında hizmet akdi ile çalışan ve hizmet akdi sendikal nedenle feshedilen bir başkası (sadece bu fesih haliyle sınırlı olmak üzere) iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecektir.
Bu ayrımın geçerli bir gerekçesi olamaz. Sendikalar Kanunu bakımından hukuksal durumları aynı olan çalışanların iş güvencesi konusunda farklı kurallara tabi tutulması Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. Yasa koyucunun bu ayrımı farkında olarak yaptığı da kuşkuludur. Çünkü genel gerekçede de madde gerekçesinde de bu konuda bir açıklama yoktur. Bu nedenle yollama yapan hükümdeki “hizmet akdinin feshi” ibaresini, “Sendikalar Kanununa göre işçi sayılan her çalışanın sözleşmesinin feshi” anlamında geniş yorumlamak gerekmektedir[33].
4773 SAYILI YASA ÇERÇEVESİNDE
İŞYERİ TEMSİLCİLİĞİ VE TOPLU İŞÇİ ÇIKARMA
Geçen yazımızda 4773 sayılı yasa ile getirilen iş güvencesi kurumunun kapsam hükümlerini incelemiştik. Bu yazıda ise yasanın işyeri temsilciliği ile toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümlerini ele almaktayız. İzleyen yazı veya yazılarda ise fesih nedenleri, akdin feshinde usul ve geçersiz feshin sonuçlarını düzenleyen hükümler tartışılacaktır.
III- İŞYERİ TEMSİLCİLİĞİ
A- İŞYERİ TEMSİLCİLİĞİ NEDİR
4773 sayılı yasayla getirilen işyeri temsilciliği esasen Türk İş hukukunda yeni bir kurum değildir. 1936 tarihli 3008 sayılı İş Kanununda da işçi temsilciliği vardı. Ancak bu düzenleme 1963 yılında kaldırılmıştır[34]. O tarihten bu güne kadar işyerlerinde sadece işyeri sendika temsilcilerine yer verilmiştir. Mevcut sistemimizde de sadece yetki almış sendikaların bulunduğu işyerlerinde sendika işyeri temsilciliği olduğundan, işyerlerinin büyük çoğunluğunda işçilerin doğrudan veya sendika aracılığıyla temsil edilmesi olanaklı olmamıştır. Ancak 15 Mart 2003’den itibaren tüm işyerlerinde işçilerin temsil edilmesi yasal bir dayanağa kavuşmaktadır. Diğer deyişle sendika temsilcilerinin bulunmadığı her işyerinde çalışanlara ilişkin hiç bir sayısal sınır aranmadan işçi temsilcisi veya temsilcilerinin bulunması 15 Mart 2003’den itibaren yasal zorunluluktur. 4773 sayılı yasanın geçici 13.maddesine göre artık sendika temsilcisi bulunmayan her işyerinde “seçilecek işçi temsilcileri görev yapacak”tır. Bu düzenlemeye göre eğer bir işyerinde herhangi bir sendika örgütlenip yetki alırsa ve yetkisine dayanarak sendika işyeri temsilcisi atarsa, o işyerinde seçilmiş işçi temsilcilerinin sıfatı ve görevi sona erer[35].
Yasa işyeri temsilciliğinin tanımını yapmamıştır. İşçi temsilcilerinin nasıl seçileceklerini düzenlememiştir. Görevlerinin ne olduğunu belirlememiştir. Sadece seçilecek işçi temsilcisinin sayısı bakımından sendikalar Kanunu 34.maddeye atıf yapmıştır. Bu nedenle işçi temsilciliğinin ne olduğu konusunda yasadan yola çıkarak bir tanım yapmak mümkün değildir. Ancak gerek 135 sayılı ILO işçi temsilcileri sözleşmesi gerekse 2821 sayılı Sendikalar Kanununda yer alan sendika işyeri temsilcileri dikkate alınarak bazı saptamalar yapılabilir. Bununla birlikte işçi temsilcileri ile sendika işyeri temsilcileri arasında farklar olduğunu belirtmek gerekir.
Birincisi işçi temsilcileri işyerinde çalışan tüm işçilerin temsilcisidir. Oysa sendika işyeri temsilcisi o sendikanın işyerindeki temsilcisidir. Ve ancak o işyerinde sendika üyesi olan işçiler bakımından girişimde bulunabilir.
İkincisi işçi temsilcileri işyerinde çalışan işçiler tarafından serbestçe seçilmek ve seçimle göreve gelmek zorundadır. Sendika işyeri temsilcileri ise yetkili sendika tarafından atama yapılarak göreve getirilir.
Nihayet sendika işyeri temsilcileri sendikanın talimatlarına göre hareket etmek zorundadır. İşçilerin veya sendika üyesi işçilerin istekleri sendikanın talimatından farklı ise bunu dikkate alamazlar. Oysa işçi temsilcileri sadece işyerinde çalışan işçilerin isteklerine göre davranırlar herhangi bir kurum veya kuruluştan talimat almazlar.
Bu özellikleri de dikkate alınarak işyeri temsilciliğini tanımlamak gerekirse; işyerinde çalışan işçilerin serbestçe seçerek göreve getirdiği işçi temsilcilerinden oluşan, sadece işçilerin isteklerine göre hareket eden, çalışma barışını korumak kaydıyla işçiler ile işverenler arasındaki diyalogu geliştirerek ortaya çıkan çekişmeleri ve işyerine ilişkin sorunları olanaklı olduğunca işyeri içinde çözmeye çalışan işyeri içi bir iş hukuku kurumu olarak ifade edilebilir.
Tüm bu yanlarıyla işyeri temsilciliği kurumunun taraflarca doğru kullanılması halinde işyerleri için yararlı olacağı söylenebilir.
B- İŞÇİ TEMSİLCİLERİ NASIL BELİRLENECEKTİR
Yasa, işçi temsilcilerinin “o işyerinde çalışan işçiler tarafından seçileceğini” hüküm altına almıştır. Seçilecek işçi temsilcisi sayısı da Sendikalar Kanunu 34.maddeye göre belirlenecektir. Buna göre işyerinde çalışan işçi sayısı;
50’ye kadar ise 1,
51 ile 100 arasında ise en çok 2,
101 ile 500 arasında ise en çok 3,
501 ile 1000 arasında ise en çok 4,
1001 ile 2000 arasında ise en çok 6,
2000’den fazla ise en çok 8 kişi işyeri temsilcisi seçilebilir. Birden çok işçi temsilcisinin seçildiği işyerlerinde bunlardan birisi baş temsilci olarak seçilebilir.
İşçi temsilcilerinin işyerinde çalışan işçiler arasından seçileceğine kuşku yoktur. Diğer deyişle dışardan herhangi bir kişi bir işyerinde işçi temsilcisi seçilemez. İşveren vekili sıfatını taşıyan çalışanların işçi temsilcisi olamayacağı işin doğası gereğidir. Buna göre bir işçi temsilcisi işyeri içindeki görev değişikliği nedeniyle işveren vekili sıfatını alırsa, işçi temsilciliği görevi kendiliğinden sona erer. İşçi temsilcisi olabilmek için işyerinde belli bir çalışma kıdemine sahip olmak veya belirli bir işçilik kıdemine sahip olmak yada belli bir yaşta olmak gibi koşullar yoktur. İşe daha yeni başlamış veya yasal çalışma yaşındaki küçük yaşta çalışan bir kişi de işçi temsilcisi olabilir.
Seçimin nasıl yapılacağına ilişkin yasada hüküm yoktur. Ancak seçimlere ilişkin genel ilkelerden bazılarının burada da geçerli olacağı açıktır. Buna göre öncelikle o işyerinde çalışan işçilerin bir seçim kurulu oluşturması ve seçimi bu kurulun yapması en doğru yaklaşımdır. Seçim kurulu; adayları kabul edecek, seçim gününü ve yerini belirleyecek, seçim günü itibariyle işyerinde çalışanları seçmen olarak listeleyecek, seçimin düzenli yapılmasını sağlayacak ve sonuçlarını ilan edecektir. Seçimin gizli oy açık sayımla yapılması genel ilkedir. Gizli oy ilke olduğu için seçimin yazılı oy kullanılarak yapılması gerekir. Ancak seçmenlerin tamamının açık oy ve işaret oyu ile seçimi yapmaya karar vermeleri de olanaklı olabilmelidir. Özellikle az sayıda işçinin çalıştığı işyerlerinde bu yöntem kullanılabilir. Seçimlerin mesai saatleri dışında ve işyerinde yapılması gerekir. Mesai saati dışında olmak kaydıyla işverenin, işyerinde seçim yapılmasına karşı çıkması olanaklı değildir. Ayrıca işi aksatmamak kaydıyla gerçekleştirilen seçim çalışmalarına da işveren karışamaz.
İşyeri işçi temsilcileri seçimlerinin yargı gözetiminde yapılması söz konusu değildir. Ancak yapılmış seçim sonuçlarının ve seçim sürecinin yargı denetimine tabi olduğu tartışmasızdır. Buna göre her hangi bir ihlal olduğunu iddia eden bir çalışan seçim sürecini ve sonuçlarını yargıya götürebilir. Seçimlerin iptalini isteyebilir. Görevli yargı yeri İş Mahkemeleridir. Yetkili mahkeme ise işyerinin bulunduğu yerdeki İş Mahkemesidir[36]. Yargıya başvuru süresi ise örgütlenme mevzuatı gereği (dernekler, sendikalar, medeni kanun) bir aydır(MK. m. 83).
C- İŞÇİ TEMSİLCİLERİNİN GÖREVLERİ NELERDİR
İşçi temsilcilerinin görevlerinin ne olduğu yasada açıklıkla yer almamıştır. Ancak toplu işçi çıkarmayı düzenleyen yeni 24.maddede işçi temsilcilerine bazı haklar ve görevler getirilmiştir. Buna göre toplu işçi çıkarma kararı veren işveren bu durumu en az otuz gün önce işçi temsilcilerine bildirmek zorundadır. Demek ki işçi temsilcilerinin her şeyden önce toplu işçi çıkarmalarda işverenden bilgi edinme hakkı vardır. İkincisi bu bildirim üzerine işçi temsilcileri ile işveren arasında görüşmeler ve toplantılar yapılacaktır. Bu düzenlemede işçi temsilcilerinin toplu işçi çıkarmalar bakımından işverenin kendilerine danışılmasını isteme haklarını içermektedir. Bu durum aynı zamanda işçi temsilcilerine görevler de yüklemektedir. Yapılacak görüşmeler ve toplantılarda toplu işçi çıkarma kararının olumsuz sonuçlarının en aza indirilmesi için işçi temsilcileri de gayret göstermelidir. Bu düzenlemeleri işçi temsilcilerinin işyerinde düşük seviyeli yönetime katılma biçimleri olarak tanımlamak olanaklıdır.
Bunların dışında işçi temsilcilerinin görevlerinin ne olacağına ilişkin yasada hüküm yoktur. Ancak sendika işyeri temsilcilerinin görevlerine ilişkin Sendikalar Kanunu 35.maddesi hükümlerinin kıyasen işçi temsilcilerine de uygulanabileceği ileri sürülebilir. Buna göre işyeri işçi temsilcileri ile baş temsilci toplu işçi çıkarmalardaki görevlerinin yanı sıra “işyerine münhasır kalmak kaydı ile işçilerin dileklerini dinlemek ve şikayetlerini çözümlemek, işçi ve işveren arasındaki işbirliği ve çalışma ahengi ile çalışma barışını devam ettirmek, işçilerin hak ve menfaatlerini gözetmek ve iş kanunlarında öngörülen çalışma şartlarının uygulanmasına yardımcı olmakla görevlidir.”
İşçi temsilcilerinin görev süresinin ne kadar olacağı da yasada yer almamıştır. Bu nedenle işçi temsilcilerinin hangi süre için seçileceklerine ve görev yapacaklarına onları seçmeye yetkili kişiler yani işyerinde çalışanlar karar verecektir. Eğer böyle bir süre kararlaştırılmamışsa, seçmenler kurulu işçi temsilcilerini seçtikleri yöntemle görevden alıncaya kadar işçi temsilcilerinin görevi sürecektir. İşyerlerinde, işçi temsilcilerinin görevlerini hızlı ve etkili biçimde yapmalarına imkan verecek uygun kolaylıkların sağlanması gerekir. Elbette bu kolayların sağlanması ilgili işyerinin etkin faaliyetini engellemeyecektir. Sağlanacak kolaylıklarda ise işyerinin ihtiyaçları, büyüklüğü ve olanakları göz önünde tutulur (135 sy. ILO söz. m. 2).
D- İŞÇİ TEMSİLCİLERİNİN GÜVENCESİ VAR MIDIR
İşçi temsilciliği yapmış olmak, yapmak veya temsilciliğe aday olmak nedeniyle bir işçinin hizmet akdi feshedilemez (m.13/A-b bendi). Diğer deyişle bu durumlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz. Yani bu konuda mutlak fesih yasağı vardır. İşveren, hiç bir işçisini işçi temsilciliği yaptığı, yapmakta olduğu veya temsilciliğe aday olduğu için işten çıkaramaz. Çıkarırsa ne olur? Bu noktada diğer işçiler bakımından var olan yaptırımlardan farklı bir yaptırım yoktur. Yani işe iade, işe iadeyi işveren kabul etmezse altı aydan bir yıla kadar ücret tutarında tazminat ve en çok dört aya kadar çalışılmayan sürenin ücretini ödeme yükümlülüğü.
Bununla birlikte yargı kararlarıyla işçi, sadece temsilcilik faaliyeti nedeniyle işten çıkarılmışsa kararlaştırılacak tazminatın üst sınırdan yani bir yıllık ücret üzerinden uygulanması yoluna gidilebilir. Böylelikle bu tarz fesihlerin mali yaptırımı biraz daha ağırlaştırılmış olabilir. Bilindiği gibi sendika işyeri temsilcileri bakımından bu tazminatın miktarı en az bir yıllık ücrettir.
İşçi temsilcilerinin işyerleri, işveren tarafından rızaları olmaksızın değiştirilebilir mi ?
Buna ilişkin yasada açık bir hüküm yoktur. Ancak 4773 sayılı yasa ile değiştirilen Sendikalar Kanunu 30.maddesinin 2.fıkrası kıyasen uygulanırsa işyeri değişikliği için işçi temsilcilerinin rızasının alınması gerekecektir. Ayrıca Yargıtay’ın sendika işyeri temsilcilerine ilişkin yerleşik kararının işçi temsilcilerine uygulanmasıyla da bu sonuca ulaşılabilir.
Tüm bunların yanı sıra Türkiye tarafından da kabul edilmiş olan 135 sayılı “İşçi Temsilcilerinin Korunması ve Onlara Sağlanacak Kolaylıklar” adlı ILO sözleşmesinin 1.maddesi gereği, yargı kararlarıyla işçi temsilcilerinin korunmasına ilişkin önlemler alınabilir[37].
IV- TOPLU İŞÇİ ÇIKARMA
4773 sayılı yasa ile 1475 sayılı İş Kanunu’nun 24.maddesinde yapılan değişiklik sonucu toplu işçi çıkarmalarda belirli bir usulün izlenmesi gerekecektir. Toplu işçi çıkarmalara özel bir usul öngörülmesinin nedeni, sosyal etki yaratan işverenin toplu fesih kararlarının; öncelikle gözden geçirilmesini sağlamak, fesihten kaçınmanın olanaklı olup olmadığını araştırmak, toplu feshin sonuçlarına karşı olanaklar ölçüsünde önlem almak ve feshin hedefi olacak işçi grubunu feshin sonuçlarına hazırlamaktır.
A- TOPLU İŞÇİ ÇIKARMA KAVRAMI
Toplu işçi çıkarma, işverenin, bir işyerinde çalışan işçilerden sayısal veya oransal olarak saptanmış belirli bir bölümünün, işletme, işyeri ve işin gerekleri sonucu belirli bir süre içerisinde veya aynı anda topluca hizmet akitlerine son vermesi demektir. Demek ki toplu işçi çıkarmadan söz edebilmek için;
- işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan çıkarma nedenlerinin olması,
- çıkarılacak işçilerin işyerinde çalışanların belirli bir sayısına veya oranına ulaşması,
- nihayet çıkarma işleminin aynı anda topluca veya belirli bir süre içinde gerçekleşmesi
gerekmektedir.
B- TOPLU İŞÇİ ÇIKARMANIN KOŞULLARI
1- Çıkarma nedenleri
Toplu işçi çıkarmayı gerektirecek nedenlerin neler olduğu genel çizgileriyle yasada yer almıştır (m. 24/1.f.). Yasaya göre ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri ve işin gerekleri sonucu işyerinde işçi azaltılması gereken hallerde toplu işçi çıkarma usulü uygulanır. Demek ki öncelikle saptanması gereken şey toplu işçi çıkarma nedenlerinin sadece ve sadece işyeri ile ilgili olacağıdır. İşçilerin kişiliğinden (yani davranışlarından ve yeterliliğinden-verimliliğinden-) kaynaklanan nedenlerle yapılan fesihler yasanın aradığı sayıda veya oranda olsa da ve yasanın aradığı sürede yapılsa da toplu işçi çıkarma usulü uygulanmayacaktır.
Çıkarma nedenlerinin uygulamada nasıl şekilleneceği hiç kuşku yok ki her somut olayda yargı kararlarıyla ve somut olayları analiz eden doktriner çalışmalarla belirlenecektir. Ancak gerek 4773 sayılı Yasanın gerekse Haziran 2002 tarihli İş Kanunu tasarısının gerekçesinde uygulama için bazı somut örneklere yer verilmiştir.
Gerekçelere göre “İşyerinden kaynaklanan geçerli sebepler işyerinin dışından veya içinden kaynaklanan sebepler olarak iki yönde değerlendirilebilir.
İşyerinin dışından kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi.
İşyeri içi sebepler ise; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler olabilir.”
Örneklendirilen veya benzer hallerden birinin bulunması durumunda işveren toplu işçi çıkarma hakkına sahip olur. Ancak bu hakkını kullanırken belirli bir usule uymak zorundadır.
2- Çıkarılacak işçi sayısı
İşyerinde toplu işçi çıkarma nedeni olmakla birlikte yasanın aradığı sayıda işçi çıkarılmazsa
toplu işçi çıkarma usulü uygulanmaz. Bunun için işverenin topluca veya bir ay içinde toplam en az on işçinin hizmet akdini feshetme kararı alması gerekir (m. 24/1f.). Diğer deyişle işveren işyerinden kaynaklanan nedenlerle her ay en fazla dokuz işçinin hizmet akdini feshetmeye karar verirse toplu işçi çıkarma usulüne uymak zorunda değildir.
İş Kanunu tasarısı çıkarılacak işçi sayısını, 4773 sayılı yasadan farklı düzenlemiştir. Tasarının 31.maddesine göre 19 kişiye kadar işçi çalışan işyerlerinde toplu işçi çıkarma usulü uygulanmayacaktır. Kanun da ise böyle bir istisna hükmü yoktur. Yine tasarıda işçi sayısı
20 ile 100 işçi arasında ise en az 10 işçinin, 101 ile 300 arasında ise en az yüzde on oranında
işçinin, 301 ve daha fazla ise en az 30 işçinin işine son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılmıştır. Oysa kanunda işyeri büyüklüğü ne olursa olsun en az 10 işçinin çıkarılması toplu işçi çıkarma için yeterli görülmüştür.
Toplu işçi çıkarma usulünün uygulanıp uygulanmayacağı her işyeri için ayrı ayrı saptanmak gerekir. Yani bir işverenin aynı işkolunda bulunan işyerleri bir bütün olarak tek bir işyeri gibi ele alınamaz. Diğer deyişle aynı işkolunda birden çok işyerine sahip işveren, işyerinden kaynaklanan nedenlerle her işyerinden ayrı ayrı ondan az işçiyi bir ay içinde işten çıkarırsa bunların toplamı onu geçse dahi toplu işçi çıkarma usulüne uymak zorunda değildir.
3- Çıkarma süresi
Toplu işçi çıkarma usulü için işyerinden kaynaklanan nedenlerle en az on işçinin aynı anda veya bir ay içinde çıkarılmasına karar verilmek gerekir. Burada dikkat edilmesi gereken husus yasanın aradığı koşulun bir ay içinde işçileri işten çıkarmak değil işverenin bir ay içinde toplu işçi çıkarma kararını vermesidir. Yani işveren böyle bir karar verdiğinde bu işçileri hemen çıkaramayacaktır. Bunları çıkarabilmek için belirli bir usule göre davranacaktır. Aksi halde yasaya aykırı fesih yapmış olur. Buna göre işverenin toplu işçi çıkarma kararını uygulayabileceği bir aylık süre ancak toplu işçi çıkarma usulünde öngörülen süreler dolduktan sonra işlemeye başlayacaktır.
4- Çıkarma usulü
Toplu işçi çıkarma usulü 1475 sayılı İş Kanununun 4773 sayılı Yasayla değişik 24.maddesinde düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre işverenin toplu işçi çıkarma kararını, çeşitli birimlere bildirme ve görüşme yapma yükümlülükleri vardır. Ayrıca fesih bildirimleri bireysel işçi çıkarmalarından farklı olarak otuz günlük bir munzam süreden sonra hüküm doğurur.
a- Bildirim yükümlülüğü
İşveren, toplu işçi çıkarma kararını en az otuz gün önceden yazılı olarak işyeri sendika temsilcilerine veya işçi temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirmek zorundadır (m. 24/1.f.).
Bu bildirimde işçi çıkarmalarının sebepleri, çıkarılacak işçi sayısı ve grupları ve işe son verme işlemlerinin ne kadarlık bir zaman diliminde gerçekleşeceğine ilişkin bilgilerin bulunması zorunludur (m. 24/2.f.).
Yasada sözü edilen “bölge müdürlüğü” ibaresini ilgili işyerinin bağlı olduğu Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Bölge Müdürlüğü olarak anlamak gerekir. Türkiye İş Kurumu’na yapılacak bildirimler ise işyerinin bulunduğu yerdeki İş Kurumu Müdürlüğüne yapılmalıdır. Eğer işyerinde yetkili sendika ve bu sendikanın atadığı işyeri sendika temsilcileri varsa bildirim bu temsilcilere yapılacak aksi halde işçi temsilcilerine yapılacaktır.
İşyerinde işçi temsilcileri seçilmemişse, işverenin bildirim yapma yükümlülüğü olmamakla birlikte toplu işçi çıkarma kararını işyerinde işçilerin görebileceği şekilde ilan etmesi yasal düzenlemenin amacına uygun bir davranış olur. Bu ilanda en azından bu kararın görüşülmesi için işçilerin işçi temsilcileri seçmeleri çağrısında da bulunulabilir.
b- Görüşme yükümlülüğü
İşveren, bildirimi yaptıktan sonra işyerinde bulunan sendika veya işçi temsilcileri ile görüşmeler yapar. Bu görüşmelerde işçi çıkarmanın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısının azaltılması yahut çıkarmanın işçiler açısından olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi konuları ele alınır. Görüşmelerin sonunda toplantının yapıldığını gösteren bir belge düzenlenir
(m. 24/3.f.).
Eğer işyerinde yetkili sendika ve atadığı işyeri sendika temsilcileri yoksa işveren görüşmeleri seçilmiş işçi temsilcileri ile yapmak zorundadır. Ancak işçiler işçi temsilcisi de seçmemişlerse işverenin görüşme yükümlülüğünün kendiliğinden ortadan kalkacağını söylemek mümkün değildir. Çıkarma kararının bildirilmesi sırasında değindiğimiz gibi, işçi temsilcilerinin
olmadığı işyerlerinde işverenlerin yine de toplu işçi çıkarma kararlarını işyerlerinde ilan etmeleri düzenlemenin amacına uygun bir davranıştır. Bu ilanda işçilerin en azından çıkarma kararlarını görüşmek üzere temsilci seçmeleri çağrısı da yapılabilir. Böyle bir çağrı yapılsa da yapılmasa da işçiler toplu işçi çıkarma kararının bildirimini veya ilanını izleyen otuz gün içinde temsilcilerini seçerek işverenle görüşme yapabilir. İşveren otuz gün içinde olmak kaydıyla bu görüşme talebini kabul etmek zorundadır. Ancak otuz günlük sürenin geçmesinden sonra işverenin görüşme yükümlülüğü ortadan kalkar.
c- Fesih bildirimlerinin otuz gün sonra hüküm doğurması
Fesih bildirimleri, işverenin toplu işçi çıkarma isteğini bölge müdürlüğüne bildirmesinden otuz gün sonra hüküm doğurur(m. 24/4.f.).
Bu hükme göre işveren, derhal fesihlerde yani ihbar öneline ait ücretleri peşin vererek yapacağı fesihlerde ancak toplu işçi çıkarma kararını bölge müdürlüğüne bildirdikten otuz gün sonra fesih kararını uygulayabilir. İhbar öneli verilerek yapılacak fesihlerde ise ihbar önelleri ancak bu otuz günlük süre dolduktan sonra başlar.
İhbar önelleri farklı olan ve toplu işten çıkarılan işçilerin toplam sayı olarak önel farkı nedeniyle bir ay içinde on kişi sınırını aşmaması halinde toplu çıkarma usulüne uyulup uyulmayacağı da olası bir uygulama sorunudur. Örneğin 15 işçinin hizmet akitlerine ihbar öneli verilerek son verme kararı verilmiş olsun. Bunlardan 8’inin ihbar süresi 2 hafta, 7’sinin ise ihbar süresi 8 hafta olursa, hizmet akitlerinin sona erdikleri tarih itibariyle bir ay içinde
10 işçi işten çıkarılmış olmayacaktır. Oysa ihbar önellerine ait ücretleri peşin ödenerek hizmet akitlerinin feshedilmiş olması halinde 10 işçilik sınır aşılmış olacaktır. Aynı sayıda işçinin iki farklı tarzda çıkarılması halinde farklı hukuki sonuçların doğmaması için bir aylık sürenin, fesih bildirimlerinin yapıldığı tarihe göre tayin edilmesi en doğru çözümdür. Bu nedenle
ister derhal fesih yapılmış olsun isterse ihbar öneli verilmiş olsun fesih iradelerinin işçilere bildirildiği tarih itibariyle bir aylık süre belirlenecek ve buna göre en az on işçi şartı aranacaktır.
C- TOPLU İŞÇİ ÇIKARMA USULÜNÜN İSTİSNALARI
Yasaya göre belirli durumlara özgü toplu fesihlerde toplu işçi çıkarma usulü kısmen veya tamamen uygulanmayacaktır.
1- İşyerinin sürekli kapatılması
İşyerinin bütünüyle kapatılarak kesin ve devamlı suretle faaliyete son verilmesi halinde, işveren sadece durumu az otuz gün önceden ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirmek ve işyerinde ilan etmekle yükümlüdür (m. 24/5.f.).
Dikkat edilirse işyerinin sürekli kapatılması halinde işverenin temsilcilerle görüşme yükümlülüğü yoktur. Ayrıca fesih bildirimlerinin hüküm doğurması için otuz günlük bir bekleme süresi de işyerinin sürekli kapatıldığı hallerde söz konusu değildir. Diğer deyişle işyerinin sürekli kapatılması hallerinde toplu görüşme usulü bildirim ve ilan yükümlülükleriyle sınırlı uygulanır.
Bu hükümde yer alan işyerinin kapatılması kavramı, işyerinin bütününün sürekli olarak kapatılması anlamında olduğu için işyerinin kısmen kapatılması, geçici kapatılması, belirli bir bölümünün veya biriminin tümden kapatılması ve benzeri haller bu kapsamda değildir.
2- Mevsim ve kampanya işleri
Yasa koyucu, mevsim ve kampanya işlerinde çalışan işçilerin işten çıkarılmaları hakkında, işten çıkarma bu işlerin niteliğine bağlı olarak yapılıyorsa, toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümlerin uygulanamayacağını, düzenlemiştir(m. 24/6.f.). Buna göre mevsim ve kampanya işlerinde işin niteliği gereği olmayan toplu işçi çıkarmalarında toplu işçi çıkarma usulü uygulanmak zorundadır.
D- TOPLU İŞÇİ ÇIKARMA HÜKÜMLERİNE AYKIRILIĞIN SONUÇLARI
Toplu işçi çıkarma usulüne aykırılığın sonuçları ikiye ayrılarak incelenebilir. Bunlardan birincisi çıkarma usulüne aykırılığın sonuçlarının ne olduğudur. İkincisi ise çıkarma nedenlerine aykırılığın sonuçları nelerdir.
1- Çıkarma usulüne aykırılığın sonuçları
4773 sayılı yasa toplu işçi çıkarma usulüne aykırı davranışın cezai yaptırımına ilişkin yeni bir hüküm getirmemiştir. Sadece 1475 sayılı Yasada yer alan ve eski 24.maddenin yaptırımı olan cezai hükmü yeni 24.maddeye göre uyarlamıştır (4773 sy. Yasa m. 6). Yalnız bu uyarlama yapılırken “işten çıkarılan her işçi için” ibaresi de yasanın metninden çıkarıldığından para cezasının çıkarılan her bir işçi için ayrı ayrı uygulanması söz konusu olmayacaktır. Yasa koyucunun bunu farkında olarak yaptığını söylemek güçtür. Çünkü İş Kanunu tasarısında “her işçi ibaresi” vardır. Buna göre İş Kanunu’nun 98.maddesinin “B” bendi gereği toplu işçi çıkarma hükümlerine aykırı hareket eden işveren veya işveren vekiline belirli bir miktar para cezası verilir. Para cezasının miktarı yasanın metninde 500.000-TL olarak yazılı olmakla birlikte, 4421 sayılı para cezalarına ilişkin değişiklik yapan kanun ile bu ceza miktarı 6.000.000-TL. ye çıkarılmıştır. Bu miktarın caydırıcı bir yaptırım olmadığı açıktır. İş Kanunu tasarısında ise para cezası miktarı her bir işçi için 300.000.000-TL. olarak düzenlenmiştir (İş K. Tas. m. 104). Para cezası yaptırımı toplu işçi çıkarma usulünün her hangi birine aykırılık halinde uygulanabilir. Ancak aynı toplu işçi çıkarma süreci içinde birden çok ihlal de olsa tek bir para cezasına hükmedilir.
Toplu işçi çıkarma usulüne aykırılığın hukuki yaptırımı ise tek bir halde söz konusudur. Eğer işveren fesih bildirimlerini otuz günlük süreyi beklemeden yaparsa, işçilere bu otuz günlük sürenin ücretini ödemekle yükümlü olur(m. 24/4.f.). Bunun dışında bildirim, ilan ve görüşme yapma yükümlülüklerine aykırılık hallerinde her hangi bir özel hukuki yaptırım getirilmiş değildir. Ancak işverenin toplu işçi çıkarma usulüne aykırı davranışları nedeniyle işçilerin somut bir zararı doğmuş ise ve bu zarar ile işverenin davranışı arasında bir illiyet bağı varsa elbette ki genel hükümlere göre hukuki yaptırım uygulanması yoluna gidilebilir.
2- Çıkarma nedenlerine aykırılığın sonuçları
Toplu işçi çıkarmanın gerçek nedenleri işyerinden kaynaklanan nedenler değilse diğer deyişle işveren iş güvencesinin koruyucu hükümlerinden kaçınmak için veya sendikal örgütlenmeyi engellemek için toplu işçi çıkarma usulünü uygularsa, işten çıkarılan işçiler iş güvencesi hükümlerine göre dava açabilirler(m. 24/7.f.).
YENİ İŞ KANUNU
İŞ GÜVENCESİ
Daha önceki yazılarımızda 4773 no.lu yasa ile İş Kanununa eklenen iş güvencesi kurumunun kapsamıyla ilgili hükümleri, yine bu yasa ile getirilen işyeri temsilciliği kurumu ve toplu işçi çıkarma konusu genel hatlarıyla incelenmiştir*. Bu yazıda fesih nedenleri ve sözleşmenin feshinde usul ele alınacaktır. İzleyen yazımızda ise fesih bildirimine itiraz ve usulü ile geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları incelenecektir. Ancak bu arada 4857 sayılı yeni İş Kanunu yürürlüğe girdiğinden bu yazıda ve bir sonraki yazıda ele alınacak konular bakımından yeni yasa hükümleri incelenecektir. Yeni hükümler ile 4773 sayılı Yasada yer alan hükümler arasındaki farklılıklarda yeri geldikçe belirtilecektir.
V- FESİH NEDENLERİ
Önce 4773 sayılı yasa ile daha sonra da yürürlüğe giren 4857 sayılı yeni İş Kanunu ile iş hukukuna, iş sözleşmesinin feshi için gerekçe olan “haklı neden” kavramının yanında, “geçerli neden” kavramı getirilmiştir (Süzek, s.610; Çelik, İş güvencesi, s.25;Ekonomi,Feshe karşı korunma, s.95; Güzel, s.30). Yasa, işverenin fesih hakkını sınırlarken, “geçerli neden” kavramını merkeze oturtmuştur. Diğer bir deyişle yasa, işverenin fesih hakkını, haklı nedenlerin olmadığı durumlarda, “geçerli bir neden oluşuncaya kadar” sınırlamaktadır. Haklı nedenlerin olmadığı durumlarda işverenin fesih hakkını kullanabilmesi için zorunlu olan “geçerli neden” kavramının tanımının yapılması, iş hukuku uygulaması bakımından kaçınılmazdır. Bu tanım yapılırken, geçerli neden ile haklı neden arasındaki farkların ortaya konması da büyük önem taşımaktadır (Şahlanan, s. 256; Güzel, s.31.).
Bilindiği gibi bir fesih nedeninin İşK. m.25/II anlamında “haklı neden” sayılması halinde işçinin iş sözleşmesi ihbar süresi verilmeden ve tazminatsız feshedilir. Oysa “geçerli neden”in varlığı halinde süreli ve tazminatlı fesih söz konusu olur. Diğer deyişle geçerli nedene dayalı fesihlerde işçi bakımından feshin mağdur edici sonuçları daha hafiftir.
Bu nedenle öncelikle yasanın konuya yaklaşımını ortaya koyup daha sonra geçerli nedenin tanımını yapmak ve haklı nedenle arasındaki farkları belirlemeye çalışmak yerinde olacaktır.
Yasada , geçerli nedenin tanımı yapılmamıştır. Sadece geçerli nedenin hangi durumlardan kaynaklanabileceği belirtilmiştir. Buna göre geçerli nedenler işçiden ve işyerinden kaynaklanan nedenler olarak ikiye ayrılmıştır (İşK. m.18/1): “Otuz (4773’de on) veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini* fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.”
1- İŞÇİDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ NEDENLER
İşçiden kaynaklanan geçerli nedenler “işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından” doğabilir.
a- İşçinin Davranışlarından Doğan Geçerli Nedenler
Yasanın gerekçesine göre; “işçinin davranışından doğan sebepler : İşK. m. 25’de belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte işçinin iş sözleşmesine aykırı davranışları olabilir ” (Toprak iş- çalışma hayatımız, s. 237-238 ). Dikkat edilirse gerekçede yapılan ayrıma göre, geçerli nedenler haklı nedenler kadar ağır olmamakla birlikte işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen özellikte ve iş sözleşmesinin devamını engelleyecek niteliktedir. “Bunlara örnek olarak işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışmak; arkadaşlarından borç para istemek; arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak; işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek; işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek; işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak, sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak gibi haller verilebilir” (Toprak iş-çalışma hayatımız, s. 238).
Gerekçede verilen örneklere dikkat edilirse, bazılarının İşK. m.25/II. de belirtilen haklı nedenler kapsamında yer alacağı rahatlıkla saptanabilir. Örneğin “işverene zarar vermek, arkadaşlarını işveren karşı kışkırtmak” gibi haller, tipik “doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlardan” (İşK. m. 25/II-e) kabul edilebilir. Eğer işverene verilen zarar işçinin otuz (eski kanunda on) günlük ücretinin tutarından fazla ise bu da bir haklı neden halidir(İşK. m. 25/II-ı).
Bunun için haklı neden geçerli neden ayrımını yaparken örneklerden değil ölçütlerden yola çıkmak gerekir. Örneğin işverene verilen zarar bakımından ölçüt “otuz günlük ücret tutarı” olacaktır. Eğer verilen zarar otuz günlük ücret tutarından az ise bu davranış geçerli bir neden sayılacak, otuz gün veya daha fazla ise haklı neden kabul edilecektir. Yine işçinin işini uyarılara rağmen hiç yapmaması haklı neden olur iken(İşK. m. 25/II-h), eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi geçerli neden olacaktır (Benzer yaklaşım, Çelik, İş güvencesi, s.28).
Önemle vurgulanmalıdır ki “işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler”, ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilirler. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa, geçerli sebep sayılmaz” (Toprak iş-çalışma hayatımız, s. 238).
b- İşçinin Yetersizliğinden Doğan Geçerli Nedenler
İşçinin iş sürecinde gözlenen performansı ile işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesi halinde, işçinin yetersizliğinden doğan geçerli nedenlerden söz edilebilir. Ancak performans gözlemi ile verimlilik ölçümünün nasıl yapılacağı hangi ölçütlere göre değerlendirileceği büyük önem taşımaktadır. Bu konularda özellikle işletmelerdeki insan kaynakları ve personel yönetimlerine büyük görevler düşmektedir. Çünkü şimdiye kadar “işletme içi kavramlar olan performans ve verimlilik kavramları artık işletme dışında savunulması gereken, yargılama sürecinde tartışılması gereken kavramlara dönüşmüştür” (Ekmekçi, Yargının durumu, s.101).
Yasanın gerekçesine göre “işçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler: ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma; işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendisini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yeterliliğinin azlığı, ... gibi hallerdir” (Toprak iş-çalışma hayatımız, s. 237 ).
İşçinin davranışından doğan nedenlerde olduğu gibi, işçinin yetersizliğinden doğan nedenlerin de geçerli neden sayılabilmesi için işyerinde olumsuzluklara yol açması, aranması gereken bir koşuldur (Toprak iş-çalışma hayatımız, s. 238).
2- İŞYERİNDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ NEDENLER
İşyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerin neler olduğu genel çizgileriyle yasada yer almıştır (m. 13/A). Yasaya göre bunlar; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri ve işin gereklerinden doğan nedenlerdir.
Yasanın gerekçesine göre “İşyerinden kaynaklanan geçerli sebepler işyerinin dışından veya içinden kaynaklanan sebepler olarak iki yönde değerlendirilebilir.
İşyerinin dışından kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi.
İşyeri içi sebepler ise; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin
kaldırılması, gibi sebepler olabilir” (Toprak iş-çalışma hayatımız, s. 238 ). Yine işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olmak, yasanın gerekçesinde sayılan geçerli nedenlerden biridir (Toprak iş-çalışma hayatımız, s. 237 ).
3- GEÇERLİ NEDEN SAYILMAYACAK HALLER
Yasada belli durumların hiçbir koşulda geçerli neden olarak kabul edilmeyeceği düzenlenmiştir (m. 18/f.3) . Altı bent halinde sayılan bu hususlardan herhangi birine dayalı bir fesih yapıldığında, başka hiçbir koşul aranmaksızın yapılan feshin geçersiz olduğu sonucuna varılır.
Bu hususların yasada yer almasının amacı , işçinin sahip olduğu bazı temel hak ve özgürlükleri, bağımlı çalıştığı için kullanmasına engel olacak işveren davranışlarını önlemektir. Nitekim yasanın gerekçesinde de “iş mevzuatı ile özellikle güvence altına alınmış olan bazı hak ve özgürlükler hiçbir şekilde fesih için geçerli bir sebep oluşturamayacaklardır” denmek suretiyle bu amaç vurgulanmıştır (Toprak iş-çalışma hayatımız, s. 239 ). Bu hükümler ile esas olarak, pozitif sendika özgürlüğü, temsilci olma hakkı, ayrımcılık yasağı, şikayet hakkı, hamilelik ve doğuma bağlı haklar ile hastalık dönemlerinde korunma hakkının, iş sözleşmesi bakımından güvenceleri oluşturulmaya çalışılmıştır (Bu tip hükümlerin yasada yer almasını yararlı bulan yaklaşımı için bak., Ekonomi, Feshe karşı korunma, s.97).
Buna göre fesih için geçerli sebep oluşturmayacak haller şöyle sıralanmıştır (m.18/3.f.) :
- Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak,
- İşyeri sendika temsilciliği veya işçi temsilciliği yapmış olmak, yapmak veya temsilciliğe aday olmak,
- Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak,
- Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, din, siyasi görüş, enik veya sosyal köken,
- 70.madde uyarınca kadın işçilerin çalıştırılmalarının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek,
- Hastalık veya kaza nedeniyle 17. maddenin (I) numaralı bendinin (b) fıkrasında öngörülen bekleme süresinde işe geçici olarak devam etmemek.
4- FESİH NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Yasanın düzenlemesi ve gerekçesi birlikte ele alındığında fesih nedenleri bakımından açıklığa kavuşturulması gereken bazı noktalar ortaya çıkmaktadır. Bunlardan başlıcaları; haklı neden-geçerli neden ayrımı, performans ve verimlilik ölçütleri, işyerinden kaynaklanan nedenlerin saptanmasında kullanılacak ölçütlerdir.
a- Geçerli Neden – Haklı Neden Ayrımı
Fesih nedeninin niteliğini saptamak için geçerli neden-haklı neden arasındaki ayrımı şüpheye yer bırakmayacak şekilde tanımlamak uygulamada bir çok sorunu çözebilir. Ancak yasada bu ayrım net olarak ortaya konmamıştır. Bununla birlikte gerek yasanın gerekçesinde gerekse öğretide bu ayrımı netleştirmeye yardımcı olacak ölçütler geliştirilmeye çalışılmıştır (Ekmekçi, Yargının durumu, s.103-104; Güzel, s.30-31; Şahlanan, s.256-257; Ekonomi, Feshe karşı korunma s.95-96) . Bunlardan yola çıkarak bazı ölçütleri formüle etmek olanaklı olabilir :
- İşçinin davranışından doğan gerek haklı nedenler gerekse geçerli nedenler her zaman kusura dayalı eylemler olmalıdır (Ekmekçi, Yargının durumu, s.104). Bununla birlikte kusurun ağırlığına göre haklı neden geçerli neden ayrımı yapılmalıdır. Buna göre ağır ve ciddi kusur içeren davranışlar haklı nedenleri ortaya çıkarken, hafif kusurlu fakat hoş görülemeyen davranışlar geçerli nedenleri oluşturacaktır. Bu durumda objektif olarak makul karşılanabilir hafif kusurlu davranışlar fesih için geçerli neden sayılmamalıdır. Örneğin alışkanlık haline gelmemiş ve süreklilik arz etmeyen gecikmeler fesih için yeterli olmayan kusurlu eylem kabul edilebilecekken, alışkanlık haline gelmiş işe geç kalma eylemi geçerli neden sayılabilecektir. Bu çözüm tarzı yasanın amacına da uygundur. Çünkü iş güvencesi hükümleri ile gözetilen yarar feshin son çare olarak kullanılmasını sağlayarak işçinin işini korumasıdır (Çelik, İş güvencesi. s.28).
- İşçinin davranışından kaynaklanan haklı nedenler her zaman ve her durumda iş ilişkisi, işveren ve işyeri ile ilgili nedenler olmalıdır. Başka bir anlatımla işçinin ağır ve ciddi kusurlu eylemi iş ilişkisini veya işvereni ya da işyerini hedefleyen bir nitelik taşımalıdır. Buna karşılık işçinin davranışından kaynaklanan geçerli nedenin böyle bir koşul taşıması zorunlu değildir. Bununla birlikte işçinin her kusurlu eylemi de geçerli neden sayılamaz. Bunun için kusurlu eylemin işyerinde olumsuzluklara yol açıp açmadığı araştırılacaktır. Kusurlu davranış işyeri ile ilgili olsun ya da olmasın, eğer iş ilişkisinde belirgin bir olumsuzluğa yol açıyorsa geçerli neden sayılacaktır * (Ekmekçi, Yargının durumu, s.104; Çelik, İş güvencesi s.26; Güzel, s.32-33, Karşılaştırmalı hukuk için bak. Alpagut, s.90-93.).
- Bunların yanında geçerli neden-haklı neden ayrımında yasada haklı neden sayılan hallerden (m. 25) kusura dayalı olanların ağırlığında olmayan benzer kusurlu eylemler, geçerli neden olarak kabul edilebilir. Bu ölçüte örnek olarak aşağıdaki haller verilebilir:
· Sağlık sebepleri bakımından “İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmediği” ancak ardı ardına iki iş günü ve ayda en fazla beş iş günü sürdüğü durumlarda geçerli nedenden söz edilebilir.
· İş sözleşmesi yapılırken işçinin işvereni yanıltması esaslı noktalarda
olmamakla beraber kurulan iş ilişkisinde yine de olumsuzluk yaratıyorsa geçerli neden sayılabilir. Örneğin çok iyi derecede yabancı dil bildiğini
söyleyerek işe giren işçinin, söylediği düzeyde bilgili olmadığı ancak orta derecede yabancı dil bildiği anlaşılırsa ve bu durum yabancı dil gerektiren işlerde gecikmeye, zaman ve emek kaybına neden olursa, bu tarz bir yanıltma geçerli neden sayılabilir. Fakat hiç yabancı dil bilmediği veya işin gerektirdiği düzeyin tamamen altında bildiği anlaşılırsa bu tarz yanıltma esaslı nitelikte olacağından haklı neden sayılmalıdır. Bununla birlikte yabancı dilin kullanılmayacağı bir işle görevlendirilen işçinin, yabancı dil bildiği şeklindeki yanıltıcı davranışı, iş ilişkisini olumsuz etkilemediği için fesih nedeni olmamalıdır.
· Yine işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işçi, işverenin yakını olan veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunursa, bu kişilere asılsız ihbar ve isnatlar yaparsa özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmelerde bu durum geçerli bir neden sayılabilir.
· İşçinin, işyerinde yedi gün veya daha az hapis gerektiren ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi de geçerli neden sayılabilir.
· Ayrıca, işçinin yapmakla ödevli olduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde
süreklilik gösteren bir biçimde eksik, kötü ve yetersiz yapması geçerli neden kabul edilebilir.
· Yine işçinin, kusuru ile işverene otuz günlük ücreti tutarından daha az olan maddi zarar vermesi, eğer zararın değeri pek hafif değilse ve tekrarlanma riski taşıyorsa geçerli neden sayılabilir.
- Nihayet Alman Hukukunda kullanılan bir ölçüt olarak; kusurlu bir eylem, iş sözleşmesinin feshini sosyal açıdan geçerli kılabilecek bir sonuç doğuruyorsa (Preis, s.32-35) geçerli neden olarak kabul edilmelidir. Bu ölçüte göre fesih yaptırımı ile kusurlu eylem arasında ortalama toplumsal bakış açısı içinde bir dengenin olduğu kabul edilebiliyorsa, yani fesih işlemi, kusurlu eyleme bağlanacak en adil sonuç olarak görülüyorsa, geçerli nedenin varolduğundan kuşku duymamak gerekir.
Bu açıklamalar ışığında işçinin davranışlarından doğan geçerli neden kavramını; haklı neden sayılacak düzeyde ağır ve ciddi kusur içermeyen bununla birlikte iş ilişkisinin devamını önleyecek derecede olumsuzluk yaratan kusurlu eylemlerden oluşan ve iş sözleşmesinin feshini sosyal açıdan geçerli kılan haller olarak tanımlayabiliriz.
Bununla birlikte işçinin yetersizliğinden doğan geçerli neden için kusur koşulunun zorunlu olmadığını, işçi kusursuz olsa dahi “iş yapma borcunu yerine getirme yetenek ve kapasitesindeki yetersizliğin” (Güzel, s. 32; Ekmekçi, Yargının durumu, s.102) geçerli bir fesih nedeni sayılabileceğini vurgulamak gerekir. Özellikle işçinin kusuruna dayanmayan ve İşK. m. 25/I-b kapsamında da yer almayan hastalık hallerinin iş ilişkisini olumsuz etkilemesi koşuluyla bu bağlamda geçerli neden sayılabileceğini belirtmek gerekir. Ayrıca performans ve verimlilik düşüklüğü kusura dayalı olmasa da belli koşullarda geçerli neden kabul edilebilir.
b- Performans ve Verimlilik Ölçütleri
İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. Başka bir anlatımla performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir. Ancak performans düzeyi esas olarak işçiye bağlı olduğu halde verimlilik düzeyi tek başına işçinin belirlediği bir sonuç değildir. Diğer deyişle verimlilikte işverenin iş organizasyonu da işçi kadar etkilidir. İşçinin performansı yüksek olsa da eğer bu performansa uygun verimlilik sağlayacak çalışma koşulları, makine donanımı, teknoloji kullanımı, işçinin doğru işte çalıştırılması gibi faktörler olumsuz ise verimlilik düşük olacaktır. Bu nedenle performans ve verimliliğin tek başına işçiye dayalı ölçümlemesi her zaman adil sonuçlar vermez.
Performans ve verimlilik ölçümlemesinde objektif sonuçlara ulaşabilmek için ilk adımda emek dışı tüm çalışma ve üretim koşullarının bir ve aynı olduğu varsayımına dayanılır. Ölçümlemede iki yöntem kullanılabilir. Birincisi tekil işçinin, iş süreci eşit zaman dilimlerine ayrılarak, dilimler arası karşılaştırma yapılabilir. İkincisi bir ve aynı çalışma koşullarında yer alan işçiler arasında karşılaştırma yapılabilir. Bu yöntemler kullanılırken niteliği gereği karşılaştırılması mümkün olmayan durumları ayıklamak veya her durumu kendi içinde karşılaştırmak gerekir. Örneğin gece çalışması ile gündüz çalışmasını, emek yoğun çalışma ile teknoloji yoğun çalışmayı, emek türünün önemli olduğu işlerde kadın emeği ile erkek emeğini, deneyimli işçi ile deneyimsiz işçi emeğini, çocuk-genç emeği ile yetişkin-yaşlı emeğini aynı iş ve meslekle ilgili olsa dahi birbirleriyle değil kendi içlerinde karşılaştırmak gerekir. Eğer emek dışı koşullar dikkate alınmadan saptanan sonuçlar işçinin yetersizliğini ortaya koyuyorsa, bu sonucun işçiye bağlı olduğunu belirgin bir şekilde ortaya çıkarabilmek için ikinci adımda işveren faktörünün işçinin verimliliği üzerindeki etkisi belirlenmelidir.
Hangi yöntemle saptanırsa saptansın işçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için çeşitli ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Bu bağlamda örnek olarak şunlar üzerinde durulabilir:
- Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır (Ekmekçi, Yargının durumu, s.101).O işyerinde aynı işi yapan ikinci bir çalışanın olmaması halinde benzer koşullara en fazla sahip olan aynı işkolundaki başka bir işyerinin aynı işi yapan çalışanına ilişkin performans ve verimlilik sonuçları, karşılaştırma için ihtiyatlı olarak kullanılabilir.
- Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. İnsan bünyesini zorlayacak yüksek standartlar ölçümlemeye esas olamaz. Benzer çalışma koşullarına sahip aynı sektördeki işyerlerinin performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olma ölçütünü sınamak bakımından karşılaştırılabilir.
- İşyerlerinde iş ve sosyal güvenlik mevzuatının hükümlerine aykırı uygulamalar, başka hiçbir koşul aramadan kullanılan performans ve verimlilik standartlarını geçersiz kılabilir. Örneğin, ara dinlemesinin, öğle yemeği arasının, hafta tatilinin yasaya uygun verilmemesi, yasanın belirlediği sınırlar üzerinde fazla çalışma yaptırılması, gerekli iş güvenliği önlemleri alınmadan veya yetersiz önlemlerle çalışma yaptırılması ve benzeri hallerde işçinin yetersizliğinden doğan fesih nedenlerinden söz edilemez.
- Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir.
- Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.
- İşçinin, deneme süresi de dahil altı aylık bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu altı aylık süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani altı aylık bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağladığını kanıtlamalıdır.
VI- SÖZLEŞMENİN FESHİNDE USUL
Yasanın 19. maddesi Sözleşmenin feshinde işverenin uyması gereken kuralları hüküm altına almıştır. Yasa hükümleri şöyledir : “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.” “Hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.
Yasal hükümlerin öngördüğü kurallar; yazılılık, sebep gösterme, savunma hakkı olarak üç başlıkta toparlanabilir.
1- FESHİN YAZILI YAPILMASI KURALI
Fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorunluluğu, işverenin fesih işleminin biçimsel geçerliliğini belirleyecek hukuki bir etkiye sahiptir. İşverenin fesih işlemlerinin yazılı olmaması halinde, salt bu nedenle dahi yapılan fesih geçersiz sayılacaktır. Başka bir anlatımla fesih işleminin yazılı olması kuralı önce 4773 sayılı yasa ile sonra da 4857 sayılı yeni İş Kanunu ile geçerlilik koşulu haline getirilmiştir. Bilindiği gibi 1475 sayılı eski İş K. m.7 bildirimlerin yazılı ve imza karşılığında olması gerektiği hükmünü taşımaktaydı. Yeni Kanunun 109. maddesi de aynı hükme yer vermiştir : “Bu Kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir. Bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa, durum o yerde tutanakla tespit edilir. Ancak, 7201 sayılı Kanun kapsamına giren tebligat anılan Kanun hükümlerine göre yapılır.”
Ancak buradaki yazılılık koşulu, uygulamada bildirim konusu işlemin geçerlilik koşulu olarak kabul edilmemektedir (Çelik, İş güvencesi, s. 37-38; aynı yerde atıf yapılan Yargıtay kararları ). Yapılan işlemi, kanıtlama araçlarından biri olarak görülmektedir. Bildirimler yazılı yapılmasa da bildirim konusu işlem başka yollarla kanıtlanırsa geçerlidir. Bu hüküm genel bir hüküm olup İş Kanunu kapsamında ilgiliye yapılması gereken tüm bildirimleri kapsamaktadır. Bu nedenle 109. madde de yer alan düzenlemedeki yazılılık kuralını eskiden olduğu gibi bir kanıt aracı olarak kabul etmek isabetli bir yaklaşımdır.Aksi halde yani tüm bildirimlerde yazılılık kuralını geçerlilik koşulu olarak kabul etmek iş ilişkisinde önemli sorunlara yol açabilir.
Fakat iş ilişkisini sona erdiren ve son çare olarak kullanılması gereken fesih işleminde ve sadece bu işlemle sınırlı olarak yazılılık kuralına geçerlilik koşulu niteliği vermek yasanın amacına ve Sözleşmenin feshindeki usul için öngörülen diğer kurallara tümüyle uyumludur. Çünkü, eğer yazılılık kuralı geçerlilik koşulu olmazsa fesih sebebinin açık ve kesin olarak gösterilme yükümlülüğünün yerine getirilmesinde ve işçinin savunma konusunun belirlenmesinde bir çok sorun çıkacaktır (Aynı yaklaşım, Çelik, İş güvencesi s.38).
Yazılılık kuralının sadece İş K. m.17 ve 18 hükümlerine dayalı fesihler için geçerlilik koşulu olarak düzenlenip düzenlenmediği üzerinde durulması gereken bir sorundur. Diğer deyişle işverenin 25.maddeye göre yapacağı fesihlerde yazılılık kuralı geçerlilik koşulu sayılacak mıdır yoksa bu tür fesihler İş K. m. 109’amı bağlı olacaktır.
Bu konuda sorunun çözümüne katkıda bulunacak 4773 sayılı Yasanın m. 17/IV bendindeki düzenleme ile 4857 sayılı yeni İş Kanununun m. 25/son fıkrasındaki düzenleme farklılık taşıdığından farklı sonuçlara ulaşmak mümkündür:
4773 sayılı Yasa Bakımından Sorunun Çözümü
Denebilir ki, m. 13/B özel bir hüküm getirerek m. 13/A fesihlerini özel bir şekle bağlamıştır. Yasa koyucu m. 7’de yer alan yazılılık kuralını yeterli görseydi, m. 13/B’de aynı nitelikte bir kurala yer vermezdi. Demek ki her iki yazılılık kuralı nitelik bakımından farklıdır. Madde 13/B’de yer alan kural özel bir hüküm olduğu için uygulama alanı da sadece 13/A fesihleriyle sınırlıdır.
Bu yaklaşım 13/B’de özel bir yazılılık kuralı getirildiği saptaması ile doğru kabul edilmelidir. Ancak bu kuralın 17’ye dayalı fesihleri kapsamadığını ileri sürmek olanaklı değildir. Çünkü m. 4773 sayılı yasa ile m. 17’ye eklenen IV.bentte ” İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 13, 13/A, 13/C, 13/D, 13/E madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” hükmü konulmuştur. Bu hükümler işverene, 17.madde çerçevesinde yapacağı fesihlerin usulü bakımından m. 13/B’deki kurallara uyma zorunluluğu getirmektedir. Bunu destekleyen başka bir dayanak da m. 13/B-1.f. da 17.maddeye ilişkin istisna hükmünün yer almayışıdır. Oysa savunma hakkını düzenleyen 13/B-2.f.da 17/II.bende dayalı fesihler istisna kapsamına alınmıştır. Nihayet son çare ilkesi gereği (Çelik, İş güvencesi, s.28 ve 38) en son başvurulması gereken bir önlem olan hizmet akdinin feshi yaptırımını uygularken, sıkı kayıt ve kurallar öngörmek işçinin işini koruma hakkının bir parçasıdır. Bu bağlamda işverenin fesihte dayandığı hüküm ne olursa olsun (ki bu sonuçta yargısal denetime muhtaç öznel bir değerlendirmedir) fesih işlemi yazılı olmak zorundadır.
Bu yaklaşım yerindedir. Çünkü m. 17’ye dayalı fesihlerde fesih nedeninin yasaya uygun olmamasının yaptırımı da feshin baştan itibaren geçersizliğidir (m.17/IV). Yargının “geçersizlik” yaptırımını uygulayabilmesi için denetime konu yapacağı fesih işleminin kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde belirgin olması gerekir. Bunun en kolay çözümü de feshin m. 13 ve 13/A yada 17’ye dayanması ayrımı yapılmadan yazılı olmasını zorunlu kılmaktır. Bu yaklaşımın sonucu olarak, 4773 sayılı yasadan sonra ister bildirimli, isterse derhal fesih yetkisi kullanılsın her durumda fesih işleminin yazılı yapılması gerekmekteydi. Eğer yazılı fesih yoksa biçimsel açıdan fesih işlemi geçersiz sayılarak içerik araştırması yapılmadan yasal yaptırımların uygulanması yoluna gidilmek gerekecekti.
4857 sayılı Yeni İş Kanunu Bakımından Sorunun Çözümü
4773 sayılı Yasadaki durum böyle olmakla birlikte yasa koyucu yürürlüğe giren 4857 sayılı yeni İş Kanununun m.25/IV-2.fıkrasında (eşiti 1475-17/IV) “İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” hükmünü getirerek, Sözleşmenin feshinde usul başlıklı 19.maddeye (1475’te-13/B’ye yapılan) yollamayı ortadan kaldırmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın sistemine göre işverenin fesih işlemlerinden geçerli sebebe dayananlarda yazılılık kuralı geçerlilik koşulu olacak iken, diğer nedenlere dayalı fesih işlemlerinde yazılılık kuralı sadece kanıt aracı olarak işlev görecektir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında bu ayrımı doğru bulmadığımızı belirtmek isterim.
Her türlü fesih halinde kanıt yükünün işverende olduğu bir sistemde işverenleri yazılı fesih biçimine yönlendirmek gerekirken, sözlü fesih olanağını açık tutmak, çekişmelerin çözümü sürecinde işçilerden çok işverenler aleyhine işleyecek bir düzendir.
Öte yandan m. 25 ile 21. maddeye yapılan yollama sonucu bir fesih işleminin geçersiz sayılabilmesi için “sebep göstermemiş olmanın” yeterli görüleceği hükmü, haklı nedenle fesih hallerinde de uygulanacaktır. İşverenlerin bu durumda sadece tanık beyanına dayanması, tanıkların da hemen hemen tamamen işyerinde çalışanlardan oluşması nedeniyle işverenin kanıt yükünü yerine getirmesinde önemli sorunlar ortaya çıkacaktır.
Haklı nedenlere dayanan fesih bildiriminin işçiye sözlü olarak yapılabilmesi, fesih sırasında dayanılan sebeplerin dava sırasında ileri sürülen sebeplerle aynı olup olmadığını denetlemeyi güçleştirmektedir. Bu şekilde işverenin, gösterdiği sebeple bağlı olması ilkesi, kolaylıkla ihlal edilebilir. Hatta bazen hiç sebep gösterilmeden fesihler yapılabilir, ancak dava sırasında bir dizi sebep gösterilebilir ve çeşitli delillerle bunlar desteklenince ispat yükü yer değiştirebilir (Süzek, 612). Bu durumda işçi, sebep gösterilmediğini veya gösterilen sebeplerin dava sırasında ileri sürülen sebeplerle aynı olmadığını kanıtlamak yükü altına girebilir. Bu tür sonuçlar iş güvencisini uygulamanın güvencesi olan yargısal denetimi zayıflatma tehlikesi içermektedir. Açıklanan nedenlerle 25.maddeye dayalı fesihlerde de yazılılık kuralının geçerlilik koşulu olarak uygulanması hem işçiler hem de işverenler bakımından isabetli olur, hem de yasanın amacına ve bütünsel sistemine daha uygundur. Bu konuda artık görev öğreti ve yargıya düşmektedir.
Değinilmesi gereken bir başka sorun da yazılı fesih işleminin ilgiliye imza karşılığı verilmesi halidir (İş K. m. 109). Elbette ilgili kişi imzadan kaçınırsa İş K. m.109/2.cümle gereği tutanakla bu durum saptanarak tebliğ işlemi tamamlanır (Çelik, İş güvencesi, s.38). Ayrıca işverenin noter aracılığıyla fesih işlemini tebliğ ettirmesi olanağı her zaman vardır. Ancak noter kanalı ile yapılan fesih bildirimlerinin, işlemin bozucu yenilik doğuran ve hükümleri muhataba ulaşmakla devreye giren niteliği nedeniyle, feshin geçerli olacağı tarih bakımından doğru değerlendirilmesi gerekmektedir*.
2- FESİHTE SEBEP GÖSTERME KURALI
İşveren fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır(m. 19/1f.). Yasanın, fesih sebebini açık ve kesin şekilde belirtme zorunluluğu getirmesi kanımızca hukuki açıdan şu sonucu doğurmaktadır : Eğer işveren hiçbir sebep göstermeden işçinin iş sözleşmesini feshetmişse başka hiç şeye bakılmaksızın bu fesih işlemi geçersiz sayılır. Fesih sırasında bir sebebe dayanmayan işverenin dava sırasında herhangi bir sebebe dayanması da kabul edilemez. Yasa, fesih işleminin yazılı şekilde olması şartını aramıştır. Fesih bildirimi işçiye sözlü olarak yapılamaz. Bunun gibi gösterilmesi zorunlu sebepler de sözlü olarak bildirilemez. İşverene yazılı bildirim yükümü getirilmesi, fesih sırasında dayanılan sebeplerin dava sırasında ileri sürülen sebeplerle aynı olup olmadığını denetlemeyi sağlamaya yarar. Bununla birlikte gösterilecek sebeplerin geçerli olup olmadığını kanıtlamak bakımından her türlü delile başvurulacağına kuşku yoktur (Karşılaştırma için bak. Uçum, s.193-194).
Fesih sebebinin açık ve kesin olarak gösterilmesi kuralı, işverenin gösterdiği sebeple bağlı olması ilkesinin bir görünümüdür. Bu nedenle feshin soyut iddialara dayalı yapılmayacağını ifade etmektedir. Buna göre yapılan bir fesih işleminde örneğin işçinin davranışına dayanılıyor ise bu davranışların ve iş ilişkisini sona erdirmeyi gerektirecek etkilerinin neler olduğunun açık ve kesin olarak yazılması gerekmektedir. Aynı durum işçinin yeterliliğinden, işin,işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan fesih nedenleri için de geçerlidir (Güzel, s. 30-34).
Aynı şekilde İş K. m. 25’e dayanan haklı nedene dayanan fesih hallerinde de fesih sebeplerinin açık ve kesin olarak gösterilmesi yerinde olur. Fakat bu durumun yasal bir zorunluluk olup olmadığına kısaca bakmak gerekir:
Fesihte sebep gösterme kuralının sadece geçerli nedenlerle yapılacak fesihleri mi kapsadığı veya haklı nedenlere (m. 25‘e) dayalı fesihler bakımından da geçerli olup olmadığı sorunu, feshin yazılılık kuralında ele alınan yaklaşımla çözülebilir. Bize göre 4857 sayılı Yasanın getirdiği sistem yürürlüğe girmeden önce, 1475 sayılı Yasanın m.17/IV. bendi uyarınca “fesihte sebep gösterme zorunluluğu” işveren tarafından yapılan tüm fesih hallerinde geçerliydi. Diğer deyişle işveren hangi nedene dayalı olarak fesih yaparsa yapsın fesih sebebini açık ve kesin olarak göstermek zorundaydı. Aksi halde yapılan fesih işlemi başka hiçbir şey araştırılmadan baştan itibaren geçersiz sayılırdı. Ancak 4857 sayılı yeni İş Kanunu yürürlüğe girdiği için yasanın sözel yorumu bu sonuca ulaşmayı güçleştirmektedir. Çünkü 25.maddenin son fıkrasında yapılan yollamada 4773’tekinin aksine “sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19. madde yer almamıştır. Sanki 25.maddeye dayalı fesihlerde işverenin fesih sebebini açık ve kesin olarak gösterme yükümlülüğü ortadan kaldırılmış gibidir. Yani işveren m. 25’e dayalı yapacağı fesihlerde eskiden olduğu gibi çok genel ifadeler kullanabilecek açık ve kesin bir sebep göstermek zorunda olmayacaktır. Çekişmenin yargıya intikali sırasında da uygun gördüğü bir sebebe dayanabilecektir. Yukarıda da değinildiği gibi yasanın bu haliyle uygulanması iş güvencesinin bütünsel sistemine pek uygun düşmez. Bu nedenle aynen yazılılık kuralının geçerlilik koşulu olmasında olduğu gibi öğreti ve Yargıtay’ın katkılarıyla “fesihte açık ve kesin sebep gösterme zorunluluğunun” haklı nedenlere dayalı fesihlerde de geçerlilik koşulu olarak uygulanmasına çalışmak sorunun çözümünü sağlayabilir, kanısındayız.
3- SAVUNMA HAKKI
4857 sayılı yeni İş Kanunu m. 19’da “Hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” hükümlerini içermektedir. 4773 sayılı Yasanın savunma hakkı ile ilgili hükmünde yer alan “işveren bakımından beklenmeyecek haller hariç olmak üzere” ibaresi 4857 sayılı İş Kanununa konmamıştır. İçeriğinin nasıl belirleneceği çok tartışmalı olan böyle bir istisna hükmüne yeni yasada yer verilmemesi isabetli olmuştur.
Savunma hakkı işçinin davranışı ve verimi(yeterliliği) ile ilgili nedenlere münhasır kılınmıştır. Ancak m.25/II.de yer alan “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller” nedeniyle yapılan fesihlerde (tüm bu haller işçinin davranışına bağlı olduğu halde) işverenin, işçinin savunmasını almak yükümlülüğü yoktur (m. 19/2 fıkra-2.cümle). Buna göre savunma hakkı, İşK. m.18’de yer alan “işçinin davranışından ve yeterliliğinden kaynaklanan fesih nedenleri” ile m. 25’de düzenlenen “sağlık sebepleri”, “zorlayıcı sebepler” ve “gözaltı ve tutukluluk” hallerine özgüdür. Demek ki savunma hakkı bakımından getirilen istisna 19 maddenin 1. fıkrası için getirilen istisnadan farklı olarak haklı nedenlerden sadece “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller”e özgülenmiştir (Bu istisnaya yönelik eleştiri için bak. Süzek, s.612) . Oysa yukarıda açıklandığı gibi yazılılık kuralı ile açık ve kesin sebep gösterme zorunluluğu yönünden 25.maddenin tamamı yani tüm haklı nedenlere dayalı fesih halleri istisna kapsamında tutulmuştur.
İşçiye savunma hakkı verilmeden sözleşmesinin yukarda sayılan sebeplerden birine dayanılarak feshedilmesi halinde fesih usulüne aykırılık nedeniyle fesih işlemi geçersiz sayılır (Ayrıntılı bilgi için bak.Güzel, s.35-37). İşçinin savunmasının alınması için işyerinde olması ve yüz yüze savunma vermesi gibi koşullar olmamalıdır. Aksi halde işçi işyerine gelemediği sürece fesih işlemi gerçekleştirilemez. Somut olayın özelliğine göre (örneğin zorlayıcı sebep, tutukluluk ve hastalık nedeniyle işçinin işe gelememesi durumlarında) işçiye savunma hakkı olduğu yazılı olarak ulaştırılıp savunması da yazılı olarak alınabilir.
İşçinin savunmasının alınmasını sadece fesih için şekli bir koşulun yerine getirilmesi olarak görmemek gerekir. İşçiden alınan savunmanın içeriği işverenin fesih kararı verip vermemesinde bir etken olabilir. İşverenin, özellikle benzer durumda olan işçiler bakımından başka bir neden yokken ayrı uygulama yapması, örneğinin birinin iş sözleşmesini feshederken diğerininkini etmemesi, feshin geçerliliği konusunda tartışma yaratabilir.
Kural olarak işveren iş sözleşmesini fesih yetkisini kullanırken işçinin savunmasında ileri sürdüğü nedenleri objektif ve iyi niyetli bir değerlendirmeye tabi tutmalıdır. Yargısal denetim sırasında bu değerlendirmenin anılan ölçütlere uygun yapılıp yapılmadığı da araştırılacaktır.
Her ne kadar işveren m.25/II’de yer alan fesih halleri için işçinin savunmasını almak zorunda değilse de, feshin yargısal denetiminde haklılığını kanıtlamaya yardımcı olması bakımından işçiye savunma hakkı tanıması yararına olabilir (Çelik, İş güvencesi, s.39).
YARARLANILAN KAYNAKLAR
1. Çelik, Nuri : “Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler ve Bu Hakkın Sözleşmelerle Sınırlandırılması Konusundaki Uygulamalar”. Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri. İstanbul: Alkım Yayınevi, 1997.
2. Ekmekçi, Ömer : “4473 Yasa Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Sorunlar”. Mercek. MESS Dergisi. Ekim 2002. ss. 96-111.
3. Ekonomi, Münir : “Ferdi İş Hukuku Bakımından Gelişme”. Türk İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukunun Elli Yılı. İstanbul : Basisen Yayınları, 1988.
4. Ekonomi, Münir : “Türkiye’de Feshe Karşı Korunmanın Kanun Yolu Düzenlenmesinin Sosyal ve İktisadi Sonuçları”. Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri. İstanbul: Alkım Yayınevi, 1997.
5. Eyrenci, Öner. Fazıl Sağlam ve diğ.: “İş Güvencesi”. Çalışma Hayatının Güncel Sorunları. İstanbul, 1987. ss. 59-79.
6. Gerek, Nüvit : “1475, 2821 ve 2822 Sayılı Yasalarda İşçinin Feshe Karşı Korunması İle İlgili Düzenlemeler”. Eskişehir Anadolu Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi. Kasım 1986. ss. 337-353.
7. Güzel, Ali : “İş Güvencesine İlişkin Temel İlke ve Eğilimler Işığında Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”. İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2001. ss. 19-49.
8. Kutal, Metin : “İş Güvencesinin İktisadi ve Sosyal Etkileri Üzerine Bazı Düşünceler”. Münir Ekonomiye 60. Yaş Günü Armağanı. Ankara, 1993. ss. 201-213.
9. Kutal, Metin : “İş Güvencesi Yasası (No:4773) Türk İş Mevzuatına Girerken Bazı Yorum ve Düşünceler”. Çalışma Hayatımızda Yeni Dönem. İstanbul: Toprak İşverenleri Sendikası Yayınları, 2002. ss. 21-31.
10. Lordoğlu, Kuvvet : “AB Ülkelerinde İş Güvencesi Sistemi Üzerine Yorumlar”. Çalışma Hayatımızda Yeni Dönem. İstanbul: Toprak İşverenleri Sendikası Yayınları, 2002. ss.31-39.
11. Sümer, Halûk Hâdi : İşçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karşı Korunması. Konya, 1997.
12. Süzek, Sarper : İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması.
Ankara: Kazancı Yayınları, 1976.
13. Taşkent, Savaş : İş Güvencesi (İşçinin Feshe Karşı Korunması).
İstanbul : Belediye İş Yayınları, 1991.
14. Ulucan, Devrim : “Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi”. Prof.Dr. Ümit Yaşar Doğanay’a Armağan 2. İstanbul , 1982.
15. Uçum, Mehmet : “Türk Toplu İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması”. İktisadi,
Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu ile İşçinin Feshe Karşı Korunması. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2002. ss. 161-226.
16. Çelik, Nuri : “Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler ve Bu Hakkın Sözleşmelerle Sınırlandırılması Konusundaki Uygulamalar”. Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri. İstanbul: Alkım Yayınevi, 1997.
17. Ekmekçi, Ömer : “4473 Yasa Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Sorunlar”. Mercek. MESS Dergisi. Ekim 2002. ss. 96-111.
18. Ekonomi, Münir : “Ferdi İş Hukuku Bakımından Gelişme”. Türk İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukunun Elli Yılı. İstanbul : Basisen Yayınları, 1988.
19. Ekonomi, Münir : “Türkiye’de Feshe Karşı Korunmanın Kanun Yolu Düzenlenmesinin Sosyal ve İktisadi Sonuçları”. Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri. İstanbul: Alkım Yayınevi, 1997.
20. Eyrenci, Öner. Fazıl Sağlam ve diğ.: “İş Güvencesi”. Çalışma Hayatının Güncel Sorunları. İstanbul, 1987. ss. 59-79.
21. Gerek, Nüvit : “1475, 2821 ve 2822 Sayılı Yasalarda İşçinin Feshe Karşı Korunması İle İlgili Düzenlemeler”. Eskişehir Anadolu Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi. Kasım 1986. ss. 337-353.
22. Güzel, Ali : “İş Güvencesine İlişkin Temel İlke ve Eğilimler Işığında Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”. İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2001. ss. 19-49.
23. Kutal, Metin : “İş Güvencesinin İktisadi ve Sosyal Etkileri Üzerine Bazı Düşünceler”. Münir Ekonomiye 60. Yaş Günü Armağanı. Ankara, 1993. ss. 201-213.
24. Kutal, Metin : “İş Güvencesi Yasası (No:4773) Türk İş Mevzuatına Girerken Bazı Yorum ve Düşünceler”. Çalışma Hayatımızda Yeni Dönem. İstanbul: Toprak İşverenleri Sendikası Yayınları, 2002. ss. 21-31.
25. Lordoğlu, Kuvvet : “AB Ülkelerinde İş Güvencesi Sistemi Üzerine Yorumlar”. Çalışma Hayatımızda Yeni Dönem. İstanbul: Toprak İşverenleri Sendikası Yayınları, 2002. ss.31-39.
26. Sümer, Halûk Hâdi : İşçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karşı Korunması. Konya, 1997.
27. Süzek, Sarper : İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması.
Ankara: Kazancı Yayınları, 1976.
28. Taşkent, Savaş : İş Güvencesi (İşçinin Feshe Karşı Korunması).
İstanbul : Belediye İş Yayınları, 1991.
29. Ulucan, Devrim : “Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi”. Prof.Dr. Ümit Yaşar Doğanay’a Armağan 2. İstanbul , 1982.
30. Uçum, Mehmet : “Türk Toplu İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması”. İktisadi,
Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu ile İşçinin Feshe Karşı Korunması. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2002. ss. 161-226.
31. Alpagut, Gülsevil : “Karşılaştırmalı Hukukta İşçinin Feshe Karşı Korunması”. İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu ile İşçinin Feshe Karşı Korunması. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2002. ss. 79-117.
32. Çelik, Nuri : “Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler ve Bu Hakkın Sözleşmelerle Sınırlandırılması Konusundaki Uygulamalar”. Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri. İstanbul: Alkım Yayınevi, 1997. ss.51-63. (Feshe karşı korunma).
33. Çelik, Nuri : İş Güvencesi. İstanbul : İstanbul Ticaret Üniversitesi Yayınları, 2003. Yayın no.: 3. (İş güvencesi).
34. Ekmekçi, Ömer : “4473 Yasa Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Sorunlar”. Mercek. MESS Dergisi. Ekim 2002. ss. 96-111.(Yargının durumu).
35. Ekmekçi, Ömer : “Toplu İş Hukuku Bakımından İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”. İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2001. ss. 53-61. (Yasa tasarısı).
36. Ekmekçi. Ömer : “26 Haziran 2002 Tarihli İş Kanunu Tasarısının Bazı Hükümleri Üzerine”. Çalışma Hayatımızda Yeni Dönem. İstanbul: Toprak İşverenleri Sendikası Yayınları, 2002. ss. 65-96. (Çalışma hayatımız).
37. Ekonomi, Münir : “Ferdi İş Hukuku Bakımından Gelişme”. Türk İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukunun Elli Yılı. İstanbul : Basisen Yayınları, 1988. (Ferdi iş hukuku).
38. Ekonomi, Münir : “Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Bakımından 158 Sayılı ILO Sözleşmesi ve Yeni Model Arayışı”. Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri. İstanbul: Alkım Yayınevi, 1997. (Feshe karşı korunma). ss.81-106.
39. Güzel, Ali : “İş Güvencesine İlişkin Temel İlke ve Eğilimler Işığında Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”. İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2001. ss. 19-49. (Yasa tasarısı).
40. Kutal, Metin : “İş Güvencesinin İktisadi ve Sosyal Etkileri Üzerine Bazı Düşünceler”. Münir Ekonomiye 60. Yaş Günü Armağanı. Ankara, 1993. ss. 201-213. (İktisadi ve sosyal etkiler).
41. Kutal, Metin : “İşçinin Feshe Karşı Korunması Kavramı,İktisadi ve Sosyal Boyutları”. İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu ile İşçinin Feshe Karşı Korunması. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2002. ss. 161-226. (Feshe karşı korunma kavramı).
42. Kutal, Metin : “İş Güvencesi Yasası (No:4773) Türk İş Mevzuatına Girerken Bazı Yorum ve Düşünceler”. Çalışma Hayatımızda Yeni Dönem. İstanbul: Toprak İşverenleri Sendikası Yayınları, 2002. ss. 21-31. (Yorum ve düşünceler).
43. Preis, Ulrich : “ Almanya’da İşçinin Feshe Karşı Korunması”. Almanya’da ve Türkiye’de İşçinin Feshe Karşı Korunması Semineri. İstanbul: Alkım Yayınevi, 1997. (Feshe karşı korunma). ss.11-36.
44. Süzek, Sarper : İş Hukuku(Genel Esaslar-İş Akdi). İstanbul: Beta Yayınları, 1.b., 2002.
45. Şahlanan, Fevzi : “Bireysel İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması”. İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu ile İşçinin Feshe Karşı Korunması. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2002. ss. 143-159/255-262.
46. Uçum, Mehmet : “Türk Toplu İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması”. İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu ile İşçinin Feshe Karşı Korunması. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2002. ss. 161-226.
47. Toprak İşverenleri Sendikası : Çalışma Hayatımızda Yeni Dönem. İstanbul: Toprak İşverenleri Sendikası Yayınları, 2002. (Toprak iş-çalışma hayatımız).
İŞ GÜVENCESİ
GEÇERSİZ FESHİN SONUÇLARI
VII- FESİH BİLDİRİMİNE İTİRAZ VE USULÜ
1- 1-DAVA AÇMA USULÜ
a- a-Dava açma hakkı ve mirasçılar yönünden sonuçları
b- b-Talepler
i- İşe iade ve işe başlatmama tazminatı
ii- Boşta geçen süreye ait ücretler ve diğer haklar
iii- İşe iade davasında ek taleplerin ileri sürülmesi sorunu
c- c-Husumet
i- Geçici iş ilişkisinde husumet
ii- Asıl işveren – alt işveren ilişkisinde husumet
iii- Tüzel kişiliği olmayan topluluklar bakımından husumet
d- d-Dava açma süresi
e- e-Görevli ve Yetkili Mahkeme
f- f-Yargılama harcı ve avukatlık parasına ilişkin sorunlar
2- 2-KANIT YÜKÜ
3- 3-YARGILAMA USULÜ
4- 4-ÖZEL HAKEM
a- a-Özel hakemin görev alanı
b- b-Tahkim şartının geçerli olma koşulları
c- c-Toplu iş sözleşmesinde tahkim şartı
d- d-Hakemlerin sayısı ve seçimi
e- e-Özel hakeme başvuru ve karar süresi
f- f-Özel hakem kararlarının temyizi
VIII- GEÇERSİZ SEBEPLE YAPILAN FESHİN SONUÇLARI
1- İŞÇİNİN HAKLARI VE SORUMLULUĞU
2- İŞVERENİN HAKLARI VE SORUMLULUĞU
3- İŞE İADE KARARININ İŞ SÖZLEŞMESİNE ETKİSİ
4- FAİZ SORUNU
5- MUTLAK EMREDİCİ HÜKÜM ÖZELLİĞİ
İŞ GÜVENCESİ
VE GEÇERSİZ FESHİN SONUÇLARI
Daha önceki yazılarımızda iş güvencesi kurumunun kapsamıyla ilgili hükümleri, işyeri temsilciliği kurumu, toplu işçi çıkarma konusu*, iş sözleşmesinin fesih nedenleri ve iş sözleşmenin feshinde usul konuları** genel hatlarıyla incelenmiştir. Bu yazımızda ise
fesih bildirimine itiraz ve usulü ile geçersiz feshin sonuçları ele alınacaktır. Ancak 4857 sayılı yeni İş Kanunu 10 Haziran 2003 tarihinde yürürlüğe girdiğinden, önceki yazımızda olduğu gibi bu yazıda ele alınacak konular bakımından da doğal olarak yeni yasa hükümleri incelenecektir.Yeni hükümler ile 4773 sayılı Yasada yer alan hükümler arasındaki farklılıklarda yeri geldikçe belirtilecektir.
IX- FESİH BİLDİRİMİNE İTİRAZ VE USULÜ
4857 sayılı yeni İş Kanununun 20.maddesi fesih bildirimine itiraz ve itirazın usulünü düzenlemiştir. Madde hükümleri şöyledir:
İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen
sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir
ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar
anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.
Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin
başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen
kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.
Özel hakemin oluşumu, çalışma esas ve usulleri çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.
Yasal hükümlere bakıldığında konunun; dava açma usulü, kanıt yükü, yargılama usulü ve özel hakem imkanı olarak dört ana başlıkta incelenmesi yerinde olur kanısındayız.
5- DAVA AÇMA USULÜ
Bu başlık altında dava açma hakkı, talepler, husumet ve dava açma süresine ilişkin sorunlar ile görevli ve yetkili mahkeme konusu ele alınacaktır.
a- Dava açma hakkı ve mirasçılar yönünden sonuçları
aa- İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde iş
mahkemesinde dava açma hakkına sahiptir. Bu hak münhasıran işçinin kendisi tarafından kullanılır. Bununla birlikte 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 32.maddesinin 3.bendi gereği sendikanın, üyesi işçiyi temsilen işe iade davasını açabileceğini belirtmek gerekir. Bu düzenlemede dava hakkının devri değil, işçinin sendika tarafından temsili söz konusudur. Diğer deyişle Sendikalar Kanunu tarafından, üyeleri adına dava açmak için sendikalara kanuni bir temsil yetkisi verilmiştir. Yasanın düzenlemesine göre sendika özel yetki almadan da üyesi adına dava açabilir. Ancak üyenin davaya ilişkin temsil yetkisini geri alması her aşamada olanaklıdır. Uygulamada sendikalar üyelerinden yetki belgesi alarak davalar açmaktadır. İşe iade davalarında da benzer bir uygulamanın gelişebileceği öngörülebilir
ab- İşe iade talepli dava hakkı kişiye bağlı bir hak olup ölümle mirasçılara geçmez. Ancak kural bu olmakla birlikte farklı olasılıklara göre mirasçıların haklarını değerlendirmek
gerekir :
i- İş sözleşmesinin feshinden sonra ancak henüz bir aylık dava açma süresi geçmeden ve
dava da açılmadan işçinin ölümü halinde, mirasçıların, murislerinin hakkına dayanarak işe iade davasını açmaları mümkün değildir. Bununla birlikte mirasçıların, fesihten ölüm tarihine kadar murislerinin boşta geçirdiği süreye ilişkin ücret ve diğer mali hakları için bir alacak davası açabileceklerini gözetmek gerekir. Bu davayı yine fesihten itibaren bir ay içinde açmak ve fesih sebebinin geçersiz olduğu veya sebep gösterilmediği iddiasına dayanmak zorundadırlar. İşveren, murisin iş sözleşmesini geçerli sebebe dayanarak feshettiğini kanıtlayamazsa fesih baştan itibaren hükümsüz olacak ve fesih tarihinden ölüm tarihine kadar murisin boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer haklarını işveren ödemek zorunda kalacaktır. Ancak işe başlatmamanın yaptırımı olan tazminatın işveren tarafından mirasçılara ödetilmesine karar verilmesi mümkün değildir. Çünkü fesih geçersiz sayılmış olsa bile işçinin
ölümü ile iş sözleşmesi kendiliğinden sona ermiş kabul edilecektir. Dolayısıyla mahkeme fesih geçersiz olsa bile işe iade kararı veremeyecek ve işe başlatmamanın yaptırımı olan tazminat miktarını belirleyemeyecektir. Mirasçılar artık iş sözleşmesinin ölümle sona ermesine bağlı hukuki hakları işverenden ayrı bir dava ile talep etme hakkına sahip olacaktır.
ii- Aynı şekilde muris fesihten sonra bir ay içinde işe iade davasını açmış ise, mirasçılar
davaya ancak ölüme kadar boşta geçen sürede doğmuş ücret ve diğer haklar için devam edebilirler (Aynı görüş, Ekmekçi, Yargının Durumu, s.108).
iii- Murisin açtığı dava sonuçlanmış ancak karar kesinleştikten sonra muris on gün içinde işe iade başvurusunu yapmadan veya işe iade başvurusunu yapmakla birlikte işverenin işe başlatmak için kullanabileceği bir aylık süre geçmeden muris ölmüş ise yine mirasçılar kararın sadece boşta geçen sürelerde doğmuş ücret ve diğer haklara ilişkin kısmı konusunda talep hakkına sahip olacaktır. Tazminatı talep edemeyeceklerdir.
iv- Bununla birlikte murisin açtığı dava kesinleşmiş, işe iade başvurusu yapılmış ve işverende bir ay içinde işe başlatmamışsa artık kararda yer alan tazminat hakkı murisin malvarlığı kapsamına girdiğinden, mirasçılar ücret ve diğer haklarla birlikte tazminat hakkını da işverenden talep edebileceklerdir.
Tüm bu olasılıklar değerlendirildiğinde mirasçıların talep haklarını kullanırken mali sonuçları hesaba katmasında yarar olduğu saptanabilir. Çünkü, iş sözleşmesinin murisin ölümüyle kendiliğinden sona ermesi halinin ortaya çıktığı durumlarda; mirasçılar, peşin ödenmiş ise ihbar süresine ait ücretleri mahsup ve iade borcu altına girecekler, peşin ödeme yoksa ihbar tazminatını talep hakkını kaybedeceklerdir. Yukarıdaki olasılıklardan ilk üçünde feshin geçersizliğine karar verildiğinde iş sözleşmesinin ölümle sona erme hali ortaya çıkmaktadır. Bu durumda mirasçıların özellikle birinci ve ikinci olasılıkta dava açmaları veya davaya devam etmeleri mali sonuçlar bakımından aleyhlerine olabilir. Konuyu bir örnekle açıklarsak; diyelim ki muris iş süresine göre sekiz haftalık bir ihbar süresine sahip ve işverende süre vermeden iş sözleşmesini feshetmiş ise mirasçıların murisin boşta geçen sürede doğmuş ücret ve diğer haklarını talep ederken, en az sekiz haftalık ücretin üzerinde bir talepleri olabilmeli ki karar mali açıdan aleyhlerine sonuç doğurmasın.
Bu nedenle yukarıda sıralanan olasılıklardan birincisinde mirasçıların işveren aleyhine geçersiz feshe dayanarak murisin ölümüne kadar boşta geçen sürelerde doğmuş ücret ve diğer hakları talep için dava açmaları mali sonuçları bakımından aleyhlerine olur. Elbette, mirasçılar işin mali sonuçlarını önemsemeden sadece murislerine yapılan bir haksızlığı saptamak bakımından dava açmak isteyebilirler ve bunun sonuçlarından manevi açıdan tatmin olmayı seçebilirler.
İkinci olasılıkta yani mirasçıların murisin açtığı davaya devam etmeleri halinde murisin ölümüne kadar boşta geçen süre ihbar süresini aşmamışsa mali açıdan aynı aleyhe sonuç doğar. Bu durumda mirasçılar davaya devam etmeyerek, etmeyeceklerini de bildirerek davanın düşmesini sağlayabilirler. Ancak davanın bu şekilde düşmesi karşı tarafın rızasına bağlıdır. İşveren, davaya devam etmekte ısrar ederse, mirasçılar, karşı tarafın rızasına bağlı olmayan feragat haklarını kullanarak davayı sona erdirebilirler. Bu durumda murislerinin iş sözleşmesinin feshi, baştan itibaren geçerli bir fesih sayılır. Bu feshin hukuki sonuçlarına bağlı hakları (eğer ödenmemişse) işverenden talep edebilirler.
Üçüncü ve dördüncü olasılıklarda kesinleşmiş bir mahkeme kararı olduğu için mirasçılar bu mahkeme kararının doğurduğu hukuki sonuçla bağlıdır. Zaten üçüncü olasılıkta yasa gereği dört aya kadar boşta geçen sürede doğmuş ücret ve diğer haklara hükmedilmişse (toplu iş sözleşmesi ile artırılmış ihbar sürelerinin olmadığı durumlarda), bu miktar yasal en fazla ihbar süresi olan sekiz haftalık ücret ya da tazminattan daha fazla olduğu için mirasçılar lehindedir. Dördüncü olasılıkta ise iş sözleşmesi karardan sonra işveren tarafından işe başlatmamak suretiyle feshedildiği için mirasçıların aleyhine bir sonuç doğması mümkün değildir.
Burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta tüm bu olasılıkların, murisin iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayanılarak feshedildiği hallerde, değerlendirilmesi gerektiğidir. Eğer murisin iş sözleşmesi haklı nedenlere dayanılarak feshedilmişse, ve mirasçılarda feshin haksız olduğu iddiasında iseler, mirasçıların her durumda dava açmaları veya açılmış davaya devam etmeleri bir zorunluluktur. Elbette böylesi bir durumda muris işe iade davası açmadan ölür ise mirasçıların bir aylık hak düşürücü süre içinde murisin ölümüne kadar boşta geçen sürede doğmuş ücret ve diğer hakları için dava açmaları veya doğrudan feshe bağlı hakları talep eden davayı genel zamanaşımı süresi içinde açmaları bakımından seçimlik hakları olduğunu belirtmek gerekir.
b- Talepler
i- İşe iade ve işe başlatmama tazminatı
İşçi, işe iade davasını açarken feshin geçersizliğine karar verilerek işe iade edilmesini isteyecektir. İşçinin, feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe iade edilmek yerine kendisine doğrudan dört aydan sekiz aya kadar ücreti tutarında tazminat verilmesini talep etme hakkı yoktur (Ekmekçi, Yargının Durumu, s.108). Bu içerikteki bir dava dilekçesini, hakim işe iade talebi olarak değerlendirip ona göre karar vermelidir.
Yasaya göre hakim, işe iadenin kabul edilmemesi halinde işverenin ödeyeceği tazminat miktarını da belirleyecektir. Bu hükümden çıkan sonuç işçi davasında sadece işe iade talep etmiş olsa bile diğer deyişle tazminat talebi olmasa da hakim re’sen tazminata karar vermekle yükümlüdür. Yani tazminata hükmetmek bakımından taleple bağlılık ilkesi geçerli olmayacaktır.
Bu bağlamda hükmedilecek tazminat miktarının tayininde hakimin yetkisini değerlendirmek gerekir. Tazminatın miktarı konusunda taleple bağlılık ilkesinin geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. İşçi, işe iadenin kabul edilmemesi halinde altı aylık ücreti tutarında tazminata karar verilmesini istemişse hakimin koşulları olsa dahi daha fazla miktarda tazminata hükmetmesi mümkün değildir. Bir başka anlatımla hakim, tazminat talebi olmasa dahi yasanın amir hükmü nedeniyle tazminata karar vermekle yükümlü ve koşulları varsa tazminatı üst sınırdan vermeye yetkili olduğu halde tazminat miktarının açıkça yazılı olduğu durumda artık bu miktarla bağlıdır. Çünkü işçi, geçersiz feshin kendisi bakımından yarattığı olumsuz sonucun daha düşük bir tazminat miktarı ile izale edilebileceğini kabul ediyorsa, hakimin bu isteğin üzerinde bir miktara hükmetmesi yetkinin aşılması anlamına gelir. İşçinin tazminat miktarındaki tespitinin gerçekçi olup olmamasının bir önemi yoktur. Önemli olan işçinin belirlediği miktarın, kendisini tatmin edeceğini, ortaya koymuş olmasıdır.
İşe başlatmama tazminatına ilişkin hakkın işe iade davasında tümüyle saklı tutulması olanaklı değildir. Çünkü bu hak “bağlı hak” niteliğindedir. Değinildiği gibi doğrudan talep olmasa da hakim işe iade kararı verdiğinde tazminatı belirlemekle yükümlüdür. Hatta “tazminat haklarım saklıdır” dense bile yasal zorunluluk nedeniyle hakim tazminatı belirleyecektir.
Aynı şekilde tazminat hakkının kısmen saklı tutulmasının da hukuki bir değeri yoktur. İşçi tazminatı talep ederken “işverenin işe başlatmaması halinde” ödenecek tazminatın tespitini isteyecektir. İşe iade davasında bu tazminatın tahsiline karar verilmesi istenemez. Hakim kararında, işçinin işe başlatılmaması halinde, işverenin ödeyeceği tazminatı belirlemekle yetinecektir (Yargıtay konuya ilişkin verdiği ilk kararların birinde bu hususu açıkça hüküm altına almıştır. Yargıtay 9.HD. E. 2003/12442; K. 2003/13123; T.6.6.2003). Dolayısıyla işe iade kararı niteliği gereği (ilama dayalı infazı ve icrası mümkün) bir eda kararı iken, “işe başlatmama tazminatına ilişkin karar” (ilama dayalı infazı ve icrası mümkün olmayan) bir tespit kararıdır. Bu nedenle işverenin işe iadeyi kabul etmemesi halinde hakimin belirlediği tazminat miktarı ilamlı icraya konu yapılamaz. Çünkü yasa gereği mahkeme kararında “tahsiline” ibaresi yer alamaz. Ancak kira tespit davalarında verilen mahkeme kararında olduğu gibi ilamsız icra konusu olur. Bununla birlikte işveren takibe itiraz ederse mahkeme kararı ile saptanmış likit bir alacak söz konusu olduğu için haksız çıkması halinde %40’da az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilir.
ii- Boşta geçen süreye ait ücretler ve diğer haklar
Bir diğer önemli nokta boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklara hükmedilebilmesi için talepte bulunmanın zorunlu olmasıdır. Bu talebin işe iade davasında ileri sürülüp sürülemeyeceği ayrı bir sorun olup aşağıda tartışılacaktır. Ancak bu talebin işe iade davasında karara bağlanabileceği kabul edilse bile dava dilekçesinde bu yönde talep olmazsa hakim re’sen bu konuda karar veremez. Hükmedilecek ücret ve diğer haklar kapsamına; temel ücret ve ücret eklerinin tümü girmektedir.
İşçinin dava dilekçesinde ücret ve diğer haklarını tamamen veya kısmen saklı tutması olanaklı olduğu gibi, bu konuda hiçbir beyanda bulunmaması da mümkündür. Ancak burada ki sorun saklı tutulan veya işe iade davasında istenmeyen ücret ve diğer hakların ne kadar süre içerisinde istenebileceğine ilişkindir.
Kanımızca bir aylık hak düşürücü süre işçinin işe iade davası açması bakımından geçerlidir. Bu bir aylık hak düşürücü sürenin işçinin karar kesinleşinceye kadar boşta geçen süredeki en çok dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer hakları bakımından da geçerli olduğunu ileri
sürmek doğru değildir. Çünkü işe iade davası sonunda verilecek karar, feshin geçersizliği yönünde olunca, iş sözleşmesi baştan itibaren geçerli hale gelmektedir. İş sözleşmesinden
doğan haklarda da yasada öngörülen zamanaşımı süreleri geçerlidir. Diğer deyişle kanun koyucu açıkça kararın kesinleştiği tarihe kadar boşta geçen sürede doğmuş ücret ve diğer haklardan söz ettiğine göre bir anlamda işveren temerrüdünün mahkeme kararı ile kesinleştirildiğini ifade etmektedir. Kanun koyucunun boşta geçen tüm sürede değil en fazla dört aylık sürede doğmuş ücret ve diğer hakların istenebileceği hükmüne “geçersiz sebeple feshin sonuçları“ nı düzenleyen 21.madde de yer vermesinin nedeni, bu talebi bir aylık hak düşürücü süreye bağlamak değil talebin azami sınırını belirlemektir.
Ücret ve diğer haklar talebinin, bir aylık hak düşürücü süreye bağlı olmadığının bir başka kanıtı da bu talebin esasen geçersiz sebeple yapılan fesihle ilgili kararın kesinleşmesi ve işçinin on gün içinde yeniden işe başlamak için başvurmasıyla muaccel olan bir hak olmasıdır. Hükmün ifadesine bakıldığında “kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için” denerek, hakkın gerçekleşmesinin birinci koşulunun işçi lehine verilen kararın kesinleşmesi olduğu açıkça ifade edilmiştir. Ayrıca kesinleşmiş karara rağmen işçi işe başlamak için süresinde başvurmazsa fesih geçerli sayılacağından (m.21 f.5) işçinin boşta geçen sürenin ücret ve diğer haklarını isteme hakkı da ortadan kalkacaktır. Demek ki işçinin başvurusu, hakkın gerçekleşmesinin ikinci koşulu yada başak bir anlatımla muacceliyet koşuludur. Bunun böyle olması doğaldır. Çünkü feshin geçerli olup olmadığının, feshin geçersizliği kesinleşse bile işçinin yeniden işe başlamak için başvurup başvurmayacağının belli olmadığı bir dönemde geçersiz feshin bir sonucu olan ücret ve diğer hakların istenebileceğini ileri sürmek olanaklı değildir. Buna göre henüz muaccel olmamış bir hakkı talep etmeyi hakkın doğumundan önce başlayıp biten bir aylık süreye bağlamak açıklanan yasal hükümlere aykırıdır. Açıklanan nedenlerle ücret ve diğer hakları talep etmek için genel zamanaşımı olan beş yıllık sürenin devreye girmesi gerekmektedir (m. 32/son). Zamanaşımının başlangıcı da kararın kesinleştiği tarihi izleyen on gün içinde işçinin işe başlamak için başvurduğu tarihtir.
İşe iade davasında talep edilmiş ücret ve diğer haklara ilişkin karar verilirken “işe başlatmama tazminatından” farklı olarak bir eda kararı verilmesi gerekecektir. Yani bu hakların tespitiyle yetinilmeyip “tahsiline” de karar verilecektir. Çünkü ilgili hüküm de açıkça “ödenir” ibaresine yer verilmiştir. Oysa niteliği gereği “ücret ve diğer haklar” da “işe başlatmama
tazminatı” gibi bağlı haktır. Diğer deyişle bu hakkın muaccel olması için de işçinin kesinleşmiş kararın tebliğinden itibaren on gün içinde işe başvurması ön koşuldur. Bununla
birlikte yasanın düzenlemesi eda kararı vermeye olanak sağladığı için işe iade kararı ile birlikte verilen “ücret ve diğer haklar” işçinin yasaya uygun olarak işe başvurusundan sonra ödenmezse işçi kararın bu kısmını ilamlı icra takibine konu yapabilir (Bu konuda taleple bağlı olarak “tahsil” kararı veren Yargıtay ilamı için bkz.Yargıtay 9.HD. E. 2003/12442; K. 2003/13123; T.6.6.2003).
iii- İşe iade davasında ek taleplerin ileri sürülmesi sorunu
İşe iade davası ile birlikte geçersiz olduğu iddia edilen fesih tarihine kadar iş sözleşmesinden doğmuş ücret ve diğer hakların (ikramiye, fazla mesai ücreti, prim, sosyal yardımlar gibi) istenip istenemeyeceği sorununu da açıklığa kavuşturmak gerekir. Aslında bu sorun boşta geçen süre için istenecek ücret ve diğer haklar bakımından da vardır. Yani işe iade davası ile birlikte ek talepler iler sürülebilir mi? Bu sorunun ortaya çıkmasının nedeni kanun koyucunun işe iade davasını “seri muhakeme usulüne” bağlı tutmasıdır (m. 20 f.3). Oysa iş mahkemelerinde geçerli usul “sözlü muhakeme” dir (İşM.K. m.7 ) . İş sözleşmesinden doğan çekişmelerde kural olarak sözlü muhakeme usulünün uygulanması, yasada açık hüküm olan (istisnai) hallerde seri muhakemenin seçilmesi iki farklı muhakeme usulüne bağlı taleplerin bir ve aynı davada ileri sürülüp sürülemeyeceği sorununu ortaya çıkarmıştır. Usul hukuku ilkelerine göre bir ve aynı davada iki ayrı yargılama usulü uygulanamayacağından her talebin (bağlı olduğu usule göre muhakeme edilmesi için) ayrı dava konusu yapılması gerekir. Bu ilkenin katı uygulamasına gidilirse işe iade davasında, sadece geçersiz olduğu iddia edilen fesih tarihine kadar iş sözleşmesinden doğmuş ücret ve diğer hakları değil bizzat geçersiz feshin sonucu olan dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer hakları da istemek olanaklı olmayacaktır. Çünkü kanun koyucu yalnızca işe iade davasını seri muhakeme usulüne bağlı tutmuş, ücret ve diğer haklar bakımından açık bir hükme yer vermemiştir. Yasanın 21.maddesinin 2.fıkrası “feshin geçersizliğine karar verildiğinde işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler” hükmü ile işe iade davasında verilecek kararın içeriğini feshin geçersizliği ile işe başlatmamanın yaptırımı olan tazminat miktarının oluşturacağını düzenlemiştir. Ya da feshin geçerli olduğu kararı ile talebin reddi söz konusu olacaktır. Bu durumda seri muhakeme usulünün uygulanacağı davanın ancak belirtilen
içeriklerde bir karar oluşturacak taleplere münhasır olduğu ortaya çıkmaktadır. Ayrıca yukarıda açıklandığı üzere zaten dört aylık ücret ve diğer hakların doğması için feshin
geçersizliğinin kesinleşmiş mahkeme kararına bağlanmış olması ve işçinin başvurusu gerektiğinden, henüz daha bu durum belli olmadan işe iade davasında bu hakları talep etmek yargılama giderleri ve avukatlık parası bakımdan da sorunlar yaratacaktır. Birincisi feshin
geçerli olduğu belirlenerek işçinin davası reddedilirse ücret ve diğer haklar bakımından yaptığı yargılama giderleri de ve bu taleplerle ilgili miktara bağlı saptanacak avukatlık parası da işçiye yüklenecektir. İkincisi feshin geçerli olduğuna karar verildiğinde işverenin bu kararın sonucu olan dört aylık ücret borcunu karar kesinleşince ve işçi işe başlamak için süresinde başvurunca ödeme yükümlülüğünde olmasına rağmen ondan önce dava ile bu talebe muhatap olduğu için aynı sürede ödeme yükümlülüğü doğmakla birlikte yargılama gideri ve avukatlık parası gibi ek ödemelerle yükümlü tutulacaktır. Bu bakımlardan da “boşta geçen dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer hakların işe iade davasında istenmemesi gerekir”, sonucuna ulaşmaktan başka bir yol yoktur.
Bu açıklamalar ışığında; geçersiz olduğu iddia edilen fesih tarihine kadar doğmuş ücret ve diğer haklar, ayrı bir (sözlü) yargılama usulüne bağlı olduğu için işe iade davasında istenemez. Boşta geçen sürede en çok dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklar ise hem ayrı bir (sözlü) yargılama usulüne bağlı olduğu için hem de bu hakları istemenin ön koşulları, geçersiz fesih kararının kesinleşmesi ve işçinin on gün içinde işe başlamak için başvuruda bulunması olduğu için işe iade davası içinde istenemez.
Ulaşılan bu çözümün dava sayısını ve yargının yükünü artırdığı açıktır. Ayrıca bu çözüm usul ekonomi ilkesine de ters sonuçlar doğurmaktadır. Tek bir uyuşmazlıktan doğan tüm çekişmelerin tek bir dava içinde çözülmesi istenen bir sonuçtur. Bunun için işe iade davası ile birlikte hem daha önce doğmuş hakların hem de boşta geçen süre bakımından doğacak hakların istenmesi seçilebilir. Hatta biraz daha ileri gidersek işverenin fesihten sonra kıdem ve ihbar tazminatı gibi hakları ödemediği durumlarda (örneğin haklı nedene dayanarak yaptığı fesihlerde veya geçerli nedene dayanmış olsa bile tazminatları ödemediği hallerde) terditli dava yolu kullanılarak bu hakların dahi işe iade davası ile birlikte istenmesi gerektiği ileri sürülebilir. Ancak böyle bir dava tipinin ortaya çıkması halinde hem usul hukukunun ilklerine hem de hakkın doğumu kavramına aykırı bir çok sonucun ortaya çıkacağını da bilmek gerekir.
Çünkü feshe bağlı hakların istenebilmesi için feshin hukuken gerçekleşmiş olması gerekir. Oysa işe iade davasında ileri sürülen iddia feshin geçersizliği ve baştan itibaren hükümsüzlüğüdür. Eğer işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilirse feshe bağlı
haklar konusunda bir karar oluşturmak olanaksız hale gelecektir. Ya da bu haklar henüz doğmadan talep edildiği için talepler reddedilecektir. Reddin giderler ve avukatlık parası bakımından hukuki sonucu davacı aleyhine olacağından, davacının esasen kazandığı bir
davada zamansız talep nedeniyle zarara uğraması söz konusu olacaktır. Kaldı ki yine yargılama usulü bakımından yani feshe bağlı hakların “sözlü yargılamaya” bağlı olması oysa işe iade davasının “seri yargılama” ile yürütülmesinden doğan sorunlar burada da ortaya çıkacaktır.
c- Husumet
İşe iade davasında, pasif husumetin iş sözleşmesinin tarafı olan işverene ait olduğu açıktır. Feshe uğramış iş sözleşmesinin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi işverenler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar (m.2/1.f.) işe iade davasında husumete ehildirler. Buna göre fesih yetkisini kullanmış olsalar dahi işveren vekillerine husumet yöneltilemez.
i- Geçici iş ilişkisinde husumet
Husumetin feshe uğramış iş sözleşmesinin tarafı olan işverene yöneltilmesi kuralı gereği geçici iş ilişkisi içinde çalışan işçinin iş sözleşmesinin feshi halinde husumet, işçiyi geçici olarak devralan işverene değil işçinin sürekli işverenine yöneltilmelidir.
İşçinin iş sözleşmesinin feshinde dayanılan nedenler geçici iş ilişkisinden kaynaklansa da sonuç değişmez. Hatta işçinin sürekli işvereni fesih yetkisini geçici işverene devretmiş ve fesih işlemini geçici işveren yapmış olsa dahi (fesih yetkisinin devrinin geçerli olup olmadığı tartışması bir yana) husumet yine de sürekli işverene yöneltilecektir. Çünkü sözleşmeyi fesih hakkı hangi biçim ve yöntemle kullanılırsa kullanılsın sözleşmenin tarafı olan işverene aittir. Dolayısıyla bu hakkın kötüye kullanılmamasından da sözleşmenin tarafı işveren sorumludur.
Yasada yer alan “işçinin geçici sözleşmesinden aksi anlaşılmıyorsa, işçinin diğer hak ve yükümlülüklerine ilişkin bu Kanundaki düzenlemeler geçici iş ilişkisi kurulan işverenle olan ilişkisine de uygulanır” (m. 7/4.f) hükmünün bu konuyla ilgisi yoktur. Hükmün anlatımından kaynaklanan sorun nedeniyle sanki geçici işveren ile işçi arasında bir “geçici sözleşme”
varmış gibi bir sonuç çıkıyorsa da burada sözü edilen “geçici sözleşme” işçinin taraf olmadığı ve sadece işverenler arasında kurulan sözleşmedir.
Geçici iş ilişkisinin işçi bakımından kurulabilmesi için devir sırasında işçinin yazılı onayının alınması gerekli ve yeterlidir. İşçi ile geçici işveren arasında bağımsız bir sözleşme kurulmadığı için aksine işçinin iş sözleşmesinin devam ettiği ve sadece iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini geçici işverene karşı yerine getireceği yasada açıkça hüküm altına alındığı için (m.7/f.1) geçici işverenin sahip olduğu bir fesih hakkından da söz edilemez. Dolayısıyla anılan hüküm nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde geçici işverene husumet yöneltilemez.
ii- Asıl işveren – alt işveren ilişkisinde husumet
Asıl işveren – alt işveren ilişkisi bakımından husumet sorunu bazı özellikler taşımaktadır. Bilindiği gibi asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı yasadan ve sözleşmelerden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (m.2/f.6). Yine bilindiği gibi kabulle sonuçlanan işe iade davalarının kararında işverene iki tür borç yüklenir. Birincisi işçiyi işe başlatma borcu (yapma borcu), ikincisi tazminat ve ücreti verme borcu (ödeme borcu). Asıl işverenin alt işverene yüklenen ödeme borcundan alt işverenle birlikte sorumlu olduğuna kuşku yoktur. Buradaki sorun işçiyi işe başlatmayan alt işverenin tazminat ödeme borcu ile işçinin işe başvurusu ile devreye giren ücret ve diğer hakları ödeme borcundan asıl işvereni borç altına sokmanın yolunun ne olduğudur.
İşe iade davası iş sözleşmesinin tarafı olan diğer deyişle iş sözleşmesini fesih hakkına sahip olan işverene yöneltilmek zorunda olduğundan asıl işverene karşı işe iade talepli bir dava açmak mümkün değildir. Çünkü asıl işverenin alt işverenle işçisi arasındaki sözleşmeyi fesih hakkı olmadığı gibi, işe iade kararı verilmesi halinde işçiyi işe başlatma hakkı da yoktur. Aynı şekilde yine işe iade talepli davanın alt işverenle birlikte asıl işverene karşı açılması da söz
konusu olamaz. Ancak davanın parasal sonuçlarından asıl işverende sorumlu olduğu için işe iade davasının alt işveren yanında “mali sorumlu” sıfatıyla asıl işverene karşı açılması da mümkün olmalıdır. Buradaki dava arkadaşlığı elbette ihtiyari niteliktedir. İşçi dilerse önce alt işverene karşı işe iade davasını açıp sonuçlandırır. Sonra sadece mali sonuçları bakımından
asıl işvereni dava edebilir. Bununla birlikte işçinin alt işverene karşı açacağı işe iade davasını “mali sorumlu” sıfatıyla asıl işverene yöneltmesi tek bir uyuşmazlıktan doğan çekişmelerin
aynı dava içinde çözülmesini sağlayabilir. Ayrıca uyuşmazlığın en kısa yoldan çözüme kavuşmasını amaçlayan usul ekonomisi ilkesine de uygun düşer.
Bu çözüm tarzı geçici iş ilişkisinde işçiye karşı birlikte sorumluluğu olan (m.7/4.f.) geçici işveren bakımından da uygulanabilir. Çünkü geçici işverenin birlikte sorumluluğunun içeriğini de ödeme borcu oluşturur. Yani mali sorumluluktur.
iii- Tüzel kişiliği olmayan topluluklar bakımından husumet
Husumet bağlamında değinilmesi gereken bir diğer konu da işveren sıfatını taşıyan fakat tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara karşı husumet yöneltilebilmesidir. Yasanın düzenlemesinde tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar bakımından kamu ve özel ayrımı yapılmadığı için (krş. SenK. m.2) tüzel kişiliği olmayan kamu kurum ve kuruluşlarının yanında tüzel kişiliği olmayan özel hukuk topluluklarına karşı da işe iade davası açılabilecektir. Örneğin adi ortaklıklar, ve adi ortaklığın bir türü sayılan tüzel kişiliği olmayan risk ortaklıkları pasif husumete ehildirler (gerekçe 2 atıf). Kat Mülkiyeti Kanununa göre oluşturulmuş site yönetimleri de tüzel kişilikleri olmadığı halde her türlü davada husumet ehliyetine sahiptirler ( KMK. m. 35). Bu bakımdan işe iade davalarının site yönetimlerine karşı açılabileceğine kuşku yoktur.
Yasanın yeni hükümlerinden sonra (m.2/1.f.) adi ortaklıklara karşı açılacak davalarda eskiden yapıldığı gibi ortak olan gerçek veya tüzel kişilerin ayrı ayrı davalı olarak gösterilmesine gerek yoktur. Bilindiği gibi kural olarak tüzel kişiliği olmayan topluluklar ile kurum ve kuruluşlara karşı açılacak davalarda husumetin bu yapıları oluşturan gerçek kişilere veya bu yapıların bağlı olduğu tüzel kişilere yöneltilmesi gerekir. Ancak bu kuralın çeşitli istisnaları vardır. Kat Mülkiyeti Kanununda düzenlenmiş apartman ve site yönetimlerinin tüzel kişiliği
olmadığı halde husumete ehil olmaları bu kuralın özel hukuktaki istisnasıdır. Aynı şekilde devlet tüzel kişiliğine bağlı olan bakanlıkların ve çeşitli kurum ve kuruluşların hem özel hukuk çekişmelerinde hem de idare hukuku çekişmelerinde husumete ehil olması bu kuralın kamu hukukundaki istisnasıdır (İYUK m.10,11,14/”b” ve “f”, 15/”c” ve “e”). Yasanın anılan hükümleriyle bu istisnalara benzer bir istisna da İş Kanununda getirilmiş olmaktadır. Diğer deyişle İş Kanununun “tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları işveren sayan” hükümleri, bu topluluklara topluluk adı veya unvanıyla (aynen apartman ve site yönetimlerinde olduğu gibi) işlem yapma ve sorumluluk altına girme yetkisi vermektedir. Bu yetkinin kapsamında husumete ehil olma hakkının da olması düzenlemenin olağan sonucudur. Aksi halde getirilen hükümlerin hukuki bir etkisi olmadığı sonucuna varılır ki bunu haklı kılacak bir neden yoktur.
Bu açıklama ışığında yeni hükümlerden sonra davalı olarak adi ortaklığı belirten ad ve unvanı yazarak, tüm ortakları kişisel sorumluluk altına sokmak mümkün olacaktır. Sorumluluğu bulunan ortaklar hiç kuşku yok ki fesih işleminin gerçekleştiği tarihte ortak sıfatını taşıyanlardır. Kişilerin fesihten sonra adi ortaklıktan ayrılmaları sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağı gibi, fesihten sonra ortak olan kişilerde sorumluluk altına girmez. Ancak bunun bir iç sorumluluk ilişkisi olduğunu kabul etmek gerekir.
Adi ortaklıklar bakımından ortaya çıkabilecek en önemli sorun fesih kararına muhalif kalan ortağın sorumluluğunun ne olacağıdır. Diğer deyişle feshe karşı çıkan ortak da işçiye karşı sorumlu tutulacak mıdır. Adi ortaklığı oluşturan kişilerin ortaklık işlemlerinden dolayı üçüncü şahıslara karşı sorumlulukları müteselsil nitelikte olduğu için feshe karşı çıkan ortağın işçi bakımından sorumluluğu devam eder (BK. m.534). Ancak ortaklık içi ilişkide feshe karşı çıkan ortak bunu ileri sürerek geçersiz veya haksız feshin mali sonuçları nedeniyle uğradığı zararı diğer ortaklara tazmin ettirebilir ( BK. m. 528) .
Adi ortaklığın fesihten sonra tasfiyeye girmesi davanın sürdürülmesine engel olmaz (BK. m. 540). Şu kadar ki dava adi ortaklığın tasfiyeye girmesinden sonra açılmışsa husumet “tasfiye halinde adi ortaklığa” yöneltilmelidir. Dava açıldıktan sonra adi ortaklık tasfiyeye girmişse tasfiyeye girdiği tarihten sonra dava “tasfiye halinde adi ortaklığa” karşı sürdürülmelidir. Adi ortaklığın tasfiyeye girmesi ortakların işçiye karşı müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldırmaz (BK. m.539 ve 541).
d- Dava açma süresi
İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabilir (m. 20/f.1). Bu bir aylık sürenin 158 Sayılı ILO Sözleşmesine uygun “makul bir
süre” olduğu kabul edilmektedir (Çelik, İş Güvencesi s.40; Güzel, İş Güvencesi Tasarısı s. 38). Bu bir aylık süre hak düşürücü niteliktedir. Bunun sonucu olarak yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. İleri sürülme şekli def’i değil, itirazdır. Hakim tarafından kendiliğinden gözetilir.
Bir aylık sürenin ne zaman başlayacağı üzerinde durulması gereken bir konudur. Yasanın düzenlemesine göre bir aylık sürenin başlayabilmesi için iki koşula gerek vardır: Birincisi iş sözleşmesinin feshedilmesi, ikincisi fesih bildiriminin işçiye tebliğ edilmesidir. Buna göre bir aylık süre “sözleşmesi feshedilen işçiye fesih bildiriminin tebliğinden itibaren” başlayacaktır. Diğer deyişle fesih işlemi devreye girmeden fesih bildirimi tebliğ edilmiş olsa bile bir aylık süre başlamayacaktır. Bu kural iş sözleşmesinin askıda olduğu hallerde ve süreli fesihlerde bir aylık sürenin başlangıcını belirlemek bakımından önem taşımaktadır. İhbar süresi verilerek yapılan fesihlerde bir aylık sürenin ihbar süreleri bittikten yani fesih gerçekleştikten (m.17/f.1 son cümle) sonra başlayacağına kuşku yoktur. Asıl sorun iş sözleşmesinin askıda olduğu (hastalık, kısa çalışmada ücretsiz izin dönemi, kısa süreli askerlik görevi, grev ve lokavt dönemi vb..) hallerde bir aylık sürenin ne zaman başlayacağını saptamaktır. Yargıtay’ın geçmişte verdiği ve yerleşik hale gelen kararlarında isabetle belirttiği gibi iş sözleşmesinin askıda olması işverenin fesih hakkını kullanmasına engel olmaz. Ancak fesih işlemi askı dönemi bittikten sonra devreye girer (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 9-322, K. 462, T. 10.10.1990; Yargıtay 9.HD. E. 1992/14793, K. 1993/9275, T.27.5.1993; Yargıtay 9.HD. E. 1999/5819, K.1999/7307, T. 14.4.1999). Demek ki örneğin kısa süreli hastalık halinde, fesih işlemi hastalık dönemi içinde yapılmış olsa bile işçinin iş sözleşmesinin feshi istirahat süresinin bittiği günün ertesinde geçerlik kazanır. Bir aylık sürede istirahat süresinin bitimini izleyen günden işlemeye başlar.
Yasa koyucu “fesih bildiriminin tebliği tarihinden” diyerek sürenin başlayabilmesi için yazılı bildirimi zorunlu tutmuştur. Bu zorunluluk feshin yazılı yapılması kuralıyla da uyumludur (m. 19/f.1). Bu durumda bir aylık süre tefhim (yüze karşı sözlü beyan) ile başlamayacaktır.
Yasada tebliğ araçları konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Fesih noter aracılığıyla, iadeli-taahhütlü posta yoluyla yapılabileceği gibi ilgiliye imza karşılığı da (m.109) yapılabilir.
Elektronik posta yoluyla yapılan fesih bildirimleri ise mevcut mevzuat karşısında geçerli sayılamaz. Çünkü mevzuatımızda halen daha “elektronik imza”ya ilişkin yasal bir düzenleme
yoktur. Ancak bu yasal eksiklik giderilirse fesih bildirimlerinin elektronik posta yoluyla tebliği de olanaklı hale gelecektir.
Vasıtalı tebliğlerde bir aylık süre hiç kuşku yok ki ilgiliye veya onun adına tebligat almaya yetkili kişilere tebligat yapılmasından itibaren başlar. Bu durum, feshin bozucu yenilik doğuran bir irade açıklaması olmasının ve hükümlerini muhataba tebliğ ile doğurmaya başlamasının bir sonucudur. Ancak Tebligat Kanununa göre yani muhatabın geçici olarak başka bir yere gitmesi hallerinde (Teb. K. m.20) eğer tebliğ yapılacak başka bir kişi yoksa veya o kişi tebliğden imtina edersei tebligat ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihten on beş gün sonra yapılmış sayılır (Teb. K. 4829 say. K.la değişik 20. madde/son fıkra).
e- Görevli ve Yetkili Mahkeme
İşe iade davasında görevli mahkeme iş mahkemeleridir (m.20/f.1). Yasada bu hüküm olmasaydı dahi İş Mahkemeleri Kanunu 1. madde uyarınca görevli mahkeme iş mahkemeleri olacaktı. İş mahkemelerinin olmadığı yerlerde ise iş mahkemesi görevi verilmiş asliye hukuk mahkemeleri görevlidir (İşM.K. m.1/f.3).
Yetkili mahkeme ise işverenin ikametgahı mahkemesi veya işçinin işini gördüğü yer, yani işyerinin bulunduğu yer mahkemesidir (İşM.K. m. 5). Tüzel kişi işverenlerde ve tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlarda tüzel kişiliğin ticari merkezinin olduğu yer ile tüzel kişiliği olmayan toplulukların merkezinin bulunduğu yer mahkemeleri işverenin ikametgahı mahkemesi olarak kabul edilir. İşçi bu mahkemelerden dilediğinde davasını açabilir. Yasanın yetkiye ilişkin kuralları kamu düzeninden olup bunlara aykırı yetki anlaşmaları geçersizdir (İşM.K. m. 5 son cümle).
f- Yargılama harcı ve avukatlık parasına ilişkin sorunlar
İşe iade davaları maktu harca tabi olmalıdır. Çünkü işe iade davalarının konusu belli bir değerle ilgili değildir (492 sayılı Harçlar Kanunu/1 no.lu tarife). İşe başlatmama tazminatına ilişkin verilen karar tespit kararı niteliğinde olduğundan bu tazminat miktarı üzerinden de karar ve ilam harcı alınamaz. Dava niteliği itibariyle bir değere ilişkin olmadığı ve tazminata ilişkin kararda tespit niteliğinde olduğu için hükmedilecek avukatlık parası da maktu olacaktır (2.11.2002 tarihli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi – 2.Kısım/2.Bölüm) Tazminat miktarına göre oransal avukatlık parasına hükmedilemez.
Bununla birlikte işe iade davası ile birlikte daha önce ve/veya boşta geçen sürelerde doğmuş ve doğacak ücret ve diğer haklar talep edilirse o zaman davanın konuları arasına belli bir değer taşıyan talep katıldığı için bu taleplerle ilgili olarak hem nispi harç alınacaktır hem de dava sonunda kabul veya ret avukatlık parası bu değerlere göre belirlenecektir.
6- KANIT YÜKÜ
Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. Bu yükümlülüğün
işveren bakımından zorluğuna dikkat çekilmektedir. Ancak hakimin takdir yetkisinin bu
zorluğu aşmak bakımından işlevli olabileceği de kabul edilmektedir. (Çelik, İş Güvencesi,
s.43). İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla
yükümlüdür.
Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Ancak kanıt yükünün yer değiştirdiği hallerde bu kuralın istisnaları devreye girer.
Kanıt yükünü yer değiştiren hallerden biri de yasada açık hüküm olmasıdır. İşte yasa koyucu gerek 158 sayılı Sözleşmeye uygun olması bakımından gerekse işçiyi koruma ilkesi açısından kanıt yükünü işçi lehine değiştirmiştir (Süzek, İş Hukuku, s. 613). İşveren kanıt yükünü yerine getirirken öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih
işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş
olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir. İşveren bu aşamada (işçi özlük dosyası, işyeri kayıtları, sigorta kayıtları, tutanaklar, tanık beyanları, keşif, bilirkişi incelemesi, yemin gibi ) her türlü kanıt aracına dayanabilir.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur: Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. Başka bir anlatımla yasa koyucu önce, genel kanıt kuralının aksine işverene bir kanıt yükü getirmiş, ancak işverenin bu kanıt yükünü yerine getirmesinden sonra işçinin feshe ilişkin gerçek sebep iddiasını da kanıtlamasına olanak tanıyarak genel kanıt kuralına dönmüştür.Dolayısıyla uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için “görünürdeki fesih sebebi” ile “gerçek fesih sebebinin” aynı olup olmadığının ortaya çıkması gerekmektedir. İşçinin, “gerçek fesih sebebini”nin başka olduğu yönünde bir iddiası olursa bu iddiasını her türlü kanıt aracıyla kanıtlayacağına kuşku yoktur.
7- YARGILAMA USULÜ
İşçinin açtığı işe iade davası “seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir”.
İşe iade davasının seri muhakeme usulüne bağlanması ve belirli bir sürede bitirilmesinin hüküm altına alınması, çekişmenin bir an önce sonuçlandırılması amacına yöneliktir. Ancak uygulamada bu hükümlerin genel bir işlerlik kazanması pek olası değildir(Süzek, İş Hukuku, s. 613.).
Belirlenen yargılama usulüne göre taraflara delillerini sunması için ancak bir kez ve kesin süre verilir (HUMK. m. 504). Taraflar bu süre içinde delil sunamazlarsa iddialarını ispattan kaçınmış olurlar. Bu kural işverenler bakımından büyük önem taşımaktadır. Çünkü bu
davalarda kanıt yükü işverenlerde olduğu için verilen sürelere uymak öncelikle işveren tarafın dikkat edeceği bir husustur.
Bu yargılama usulünde davaya cevap süresi yedi gündür. İkinci cevap süresi ise beş gündür (HUMK. m. 505). Olağan yargılama usulünde ise her iki süre de on gündür. Hatta sözlü yargılama usulünün uygulandığı iş mahkemelerinde cevap süreleri ilk duruşma oturumuna kadardır.
Yine bu davalarda ilk itirazlar ve esasa itirazlar birlikte verilmek zorundadır (HUMK. m. 503). Yani işveren taraf “önce ilk itirazda bulunayım bu iş hallolduktan sonra esasa cevap vereyim” diyemez. Böyle yaparsa hak kaybına uğrar.
Esas mahkemesinin verdiği karar bozulursa Yargıtay dosyayı bozuk haliyle esas mahkemesine gönderemez. Hükmün bozduğu kısımlarının ortadan kaldırılmasına karar verir. Ortadan kaldırılmasına karar verdiği kısımlar için de kendisi doğrudan karar vermek zorundadır. İşte bu nedenle yasada “Yargıtay’ın bir ay içinde kesin karar vereceği yazılıdır.” (Yargıtay konuya ilişkin verdiği ilk kararların birinde çekişmeyi kesin olarak hüküm altına almıştır. Yargıtay 9.HD. E. 2003/12442; K. 2003/13123; T.6.6.2003).
8- ÖZEL HAKEM
a- Özel hakemin görev alanı
Yeni İş Kanunu iş sözleşmesinin feshi halinde tarafların özel hakeme gidebileceğini de hüküm altına almıştır (m.21/f.1)(Tahkim şartının hem bireysel hem de toplu iş sözleşmelerine konulmasının anayasaya uygun olduğu görüşü için bkz. Çelik, İş Güvencesi, s.40-42) .
Tahkime gidilebilecek uyuşmazlığın ancak iş sözleşmesinin feshinden doğan ve “fesihte geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı” hususlarına münhasır olduğunu kabul etmek gerekir(m.21/f.1). Bu çerçevede özel hakemden talep konusu, sadece
feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye karar verilmesidir. Elbette yasanın amir hükmü karşısında feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar veren özel hakem, işe başlatmama tazminatını da belirlemek zorundadır (m.21/f.2). Bunun için talebe dahi gerek yoktur. Ayrıca
feshin haklı neden iddiasıyla yapılması halinde de işçinin özel hakeme başvurabileceğini belirtmek gerekir (m.25/son fıkra).
Buna karşılık yasanın düzenlemesi karşısında gerek geçersiz olduğu iddia edilen feshe kadar iş sözleşmesinden doğmuş haklar ve gerekse işçinin boşta kaldığı sürede gerçekleşen dört aya kadar ücreti ve diğer hakları özel hakemde açılacak davada talep edilemez. Çünkü özel hakemin görev alanı yasal hükümlerle çizilmiştir (Benzer yaklaşım için Ekmekçi, İş Güvencesi Tasarısı, s.60).
Eğer taraflar arasındaki fesihten önce yapılmış tahkim anlaşmasında özel hakemin görev alanı genişletilmiş ise yani iş sözleşmesinden doğan tüm uyuşmazlıkların özel hakeme götürülebileceği hüküm altına alınmış ise kural olarak bu hüküm özel hakeme başvuru halinde geçerlilik kazanır. Fakat işçi fesihten önce yapılmış tahkim analaşmasına uymayıp iş mahkemesine başvurursa işverenin görev itirazı dinlenmez. Böyle olmakla birlikte fesihten sonra tahkim sözleşmesi yapılmış ise ve bu sözleşmede özel hakemin görevi iş sözleşmesinden doğan tüm uyuşmazlıklar olarak tanımlanmışsa artık bu tahkim anlaşması tarafları kesin olarak bağlar.
b- Tahkim şartının geçerli olma koşulları
Tahkim şartının baştan itibaren geçerli olabilmesi için tarafların fesihten sonra özel hakem konusunda anlaşması gerekir (Ulucan, İş Güvencesi ve Geçerli Neden, s.34). Diğer deyişle iş sözleşmelerine başlangıçta konan tahkim şartı işçiyi tahkime gitmeye zorlayamaz. İşçi fesihten sonra tahkime gitmek yerine İş Mahkemesinde dava açarsa buna engel bir durum yoktur. Buna karşılık işçi iş sözleşmesinde olan tahkim şartına uyarak fesihten sonra özel hakeme başvurursa işverende buna karşı çıkamaz. Çünkü işçi bu davranışı ile yani fesihten sonra tahkim şartına uyarak iş sözleşmelerine başlangıçta konulmuş tahkim şartına hem kendisi hem işveren için bağlayıcılık kazandırmış olur. Bunun nedeni iş sözleşmesine başlangıçta konan tahkim şartının geçersizliğinin, zayıf taraf olan işçiyi koruma ilkesine
dayanmasıdır. İşçi fesihten sonra hiçbir baskı altında olmadan bu şarta uyarsa artık başlangıçtaki tahkim şartı geçerlilik kazanacağından işveren de bununla bağlıdır.
Bu açıklamalar ışığında tahkim şartının geçerli olabilmesi için;
ya fesihten sonra işçi ile işverenin özel hakem konusunda anlaşması gerekir,
veya iş sözleşmesinde başlangıçta tahkim şartı var ise işçinin itirazını iş mahkemesi yerine özel hakeme yapması gerekir.
Diğer ihtimallerde tahkim şartı geçersiz olur. Bu nedenle iş sözleşmelerine başlangıçta tahkim şartını koyarken bu şartın ancak fesihten sonra işçinin özel hakeme başvurması ile devreye gireceğini belirten bir düzenleme ile tamamlanması yerinde olur.
Tahkim şartının geçerli olabilmesinin bir diğer koşulu da tahkim anlaşmasının yazılı şekilde yapılması zorunluluğudur (HUMK. m. 517). Yani sözlü olarak kararlaştırılan tahkim şartları her durumda geçersizdir.
c- Toplu iş sözleşmesinde tahkim şartı
Yasada toplu iş sözleşmelerine tahkim şartı konabileceği hüküm altına alınmıştır. Yargıtay’ın geçmişteki uygulamasına göre toplu iş sözleşmelerine konan tahkim şartı sadece işveren ile işçi sendikasını bağlardı (Uçum, Arabuluculuk, s.19 ve atıf yapılan kararlar). Sendika üyesi işçileri bağlamazdı. Ancak yeni hüküm karşısında toplu iş sözleşmelerine konan tahkim
şartının sendika üyesi işçiyi bağlayacağına kuşku yoktur. Bununla birlikte bu hükmün anayasaya aykırılığı ileri sürülebilir. Dava hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı olması ve kişinin doğal yargıç ilkesinin güvencesi altında olması gibi anayasal kurallar karşısında toplu iş sözleşmelerine konan tahkim şartının geçersiz olduğu savunulabilir. Bununla birlikte İş Kanununda bu yöndeki hüküm kaldığı sürece diğer deyişle bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmediği veya yasa ile değiştirilmediği sürece toplu iş sözleşmelerinde yer alacak tahkim şartı sendika üyesi işçileri bağlayacak ve sözleşmesi feshedilen işçi ancak özel hakeme başvurmak zorunda olacaktır.
d- Hakemlerin sayısı ve seçimi
Tahkim anlaşmasında açık hüküm olmadığı takdirde hakemler üç kişi olmak zorundadır (HUMK. m.520). Eğer hakemlerin kim olacağı veya nasıl seçileceği konusunda taraflar anlaşmamışsa, başvuru üzerine hakemler yetkili İş Mahkemesi tarafından atanır. Taraflar
hakemin bir kişi olabileceğini kararlaştırabilirler. Hakem olacak kişi ismen tahkim şartına yazılabileceği gibi sadece nasıl seçileceği de hüküm altına alınabilir. Anlaşmada yer alan seçim kurallarına rağmen, taraflar hakemin kim olacağında anlaşamazlarsa, seçimi yine İş Mahkemesi yapar.
e- Özel hakeme başvuru ve karar süresi
Özel hakeme başvuru süresi de feshin tebliğinden itibaren bir aydır. Bununla birlikte tarafların hakem tayini için mahkemeye başvurmaları halinde hakem atanıncaya kadar geçen süre bir aylık sürenin hesabında dikkate alınmaz. Özel hakem başvuruyu iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır. Her ne kadar HUMK.nda tahkim süresi (m. 529) altı ay ise de işe iade davalarının iki ay içinde bitirilmesi hükmü karşında tahkim süresinin işe iade davalarında iki aya indirildiği kabul edilmelidir. Çünkü iki aylık süre hükmü her ne kadar maddi hukuka ilişkin düzenlemeleri içeren İş Kanununda yer almışsa da usule ilişkin bir hükümdür. Bu nedenle altı aylık tahkim süresini işe iade davaları bakımından kısalttığını kabul etmek gerekir.
f- Özel hakem kararlarının temyizi
Yasanın gerekçesinde yazılanın aksine (Bkz. Uçum-Çakmakçı, Yeni İş Kanunu, 20.maddenin Hükümet Gerekçesi, s.54) özel hakemin verdiği kararlar da temyiz edilebilir. Çünkü yasada özel hakem kararlarının kesin olacağına ilişkin bir hüküm yoktur. Bu durumda HUMK. hükümleri gereği özel hakem kararları da sınırlı nedenlere dayalı olarak (HUMK. m. 533) Yargıtay incelemesinden geçirilebilir. Yargıtay özel hakem kararlarını da bir ay içinde inceleyip sonuçlandırmalıdır. Mahkeme kararında olduğu gibi özel hakem kararlarında da Yargıtay dosyayı bozarak gönderemez. Hükmün bozduğu kısımlarının ortadan kaldırılmasına karar verir. Ortadan kaldırılmasına karar verdiği kısımlar için de kendisi doğrudan karar vermek zorundadır. Bununla birlikte tahkim süresinin yani iki aylık sürenin geçtiği
gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilirse sadece bu hale özgü olmak kaydıyla Yargıtay dosyayı yetkili iş mahkemesine gönderilmek üzere temyiz işleminin yapıldığı mahkemeye gönderir. Yargıtay’ın süre aşımı nedeniyle bozduğu kararı ortadan kaldırarak doğrudan kendisinin karar veremeyecek olmasının nedeni, özel hakem kararının süre geçmesiyle yok hükmünde olmasıdır. Yok hükmünde olan bir işleme hiçbir biçimde geçerlilik kazandırılamaz.
X- GEÇERSİZ SEBEPLE YAPILAN FESHİN SONUÇLARI
Geçersiz sebeple yapılan feshin üç temel sonucu vardır :
- işçinin işe iadesine karar verilmesi,
- işçi işveren tarafından işe başlatılmazsa dört aydan sekiz aya kadar ücreti tutarında bir işe başlatmama tazminatına karar verilmesi
- işçiye boşta geçirdiği süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesi.
Bu sonuçların gerçekleşmesi belli koşullara bağlıdır: Bu koşullar ise işçi ve işverenin davranışlarıyla ortaya çıkar (Çelik, İş Güvencesi, s.44).
1- İŞÇİNİN HAKLARI VE SORUMLULUĞU
İşçi kesinleşmiş mahkeme veya özel hakem kararının kendisine tebliğinden itibaren on gün içinde işverene başvurarak işe başlatılmasını istemek zorundadır. Eğer işçi bu süre içinde işveren başvurmazsa işe iade davasının sonucu olan tüm haklarını kaybeder ( Karşılaştırma için bkz. Uçum, Feshe Karşı Korunma, s. 194-198). Fesih geçerli bir fesih sayılır. Eğer ödenmemişse ve hak etmişse kıdem ve ihbar tazminatlarını isteme hakkına sahip olur. Yasa, işçinin başvuru süresinin başlayabilmesi için kesinleşmiş mahkeme kararının işçiye tebliği zorunluluğunu getirmiştir. Dolayısıyla Yargıtay’ın verdiği onama kararlarından sonra veya temyiz edilmeden kesinleşmenin gerçekleşmesi halinde mahkeme yada özel hakem kararına kesinleşme şerhi verilerek işçiye tebliğ edilmelidir. Elbette işçi kendisini vekille temsil ettiriyor ise vekile yapılan tebligat da aynı hukuki sonucu doğuracaktır. Tebliğ işlemi posta aracılığıyla yapılabileceği gibi, mahkeme kaleminde ilgilinin tebellüğ etmesiyle de işlem tamamlanabilir. Tebliğ zorunluluğu işçiyi korumak için getirildiğinden işçi yada vekilinin tebellüğe ilişkin imzası olmasada eğer işçi mahkeme veya özel hakem kararına Yargıtay onama kararını ekleyerek işverene başvurursa, yine süresinde başvuru yapmış sayılır. Diğer deyişle kararın kesinleştiğinin anlaşılması hallerinde, kararda kesinleşme şerhi olmasa bile, işveren başvuruyu süresinden önce yapılmış diyerek geri çeviremez. Bu durumda işverenin bir aylık süresi başvurunun ertesi günü işlemeye başlar. İşçinin başvuru yaptığının kanıtlanması, haklarını talep için zorunlu olduğundan, başvuru sırasında bir tutanak tutulması
ve işveren yada işveren vekilinin bu tutanağı imza etmesinin sağlanması önem taşımaktadır. İşveren tarafın bundan kaçınması hallerinde başvurunun noter tespiti ile tutanağa bağlanması en doğru yoldur.
Bununla birlikte işçinin işe başvurusunu noter aracılığıyla işverene göndereceği bir tebligatla bildirmesinin de olanaklı olduğunu kabul etmek gerekir. Başvurunun bu şekilde yapılması halinde işverenin bir aylık süresi, noter işleminin kendisine tebliğ edildiğinin ertesi günü başlar. İşçinin noter aracılığıyla yapacağı başvuruda on günlük süre noterde işlemi yaptırmak için esas alınır. Yani işçi bu on günlük süre içinde işe başvuru iradesini açıklamalı ve bu irade beyanını işverene bildirmek üzere noter işlemini yaptırmalıdır. İşverene yapılan tebligat on günlük süre geçtikten sonra olsa bile işçinin başvurusu süresinde yapılmış sayılmalıdır. Aksi halde postada meydana gelebilecek gecikmelerin faturası işçiye mal edilmiş olur ki bunu kabul etmek mümkün değildir. Zaten işverenin bir aylık süresi noter işlemini tebellüğden sonra başladığı için bu çözümün işverene verdiği bir zarar da söz konusu olmaz.
2- İŞVERENİN HAKLARI VE SORUMLULUĞU
İşveren süresi içinde kendisine başvuran işçiyi başvuru tarihinden itibaren bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Eğer işveren işçiyi işe başlatmazsa mahkemenin veya özel hakemin kararlaştırdığı tazminatı ve dört aya kadar doğmuş ve ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır. Bunların yanı sıra eğer ödenmemişse ve işçi hak etmişse kıdem tazminatı ile ve yine eğer süre verilmemiş veya peşin ödeme yapılmamış ise ihbar tazminatını da ayrıca ödemek zorundadır.
Eğer işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatırsa sadece dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklarını ödemekle yükümlüdür. İşe başlatmama tazminatı ödeme yükümlülüğü ortadan kalkar. İşe başlatmakla iş sözleşmesinin feshi başlangıçtan itibaren geçersiz hale geleceği için diğer deyişle iş sözleşmesi kaldığı yerden devam etmiş sayılacağı için fesih yapıldığı tarihten öncesine ilişkin kıdem ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü de olmaz. Ayrıca işveren fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ödemişse bunları dört aylık ücretten mahsup eder arta kalan kısım olursa bunu da işçiden geri ister (Çelik, İş Güvencesi, s.47).
İşe başlatmama tazminatı belirlenirken esas alınacak ücret temel ücretin brütüdür. Boşta geçen süreye ait dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklarda ise hem temel ücret hem de ek ücretler dikkate alınır.
3- İŞE İADE KARARININ İŞ SÖZLEŞMESİNE ETKİSİ
İşe iade kararı iş sözleşmesinin geçersiz (ya da haksız) feshini baştan itibaren hükümsüz kıldığından iş sözleşmesi fesih yapılmamış gibi geçerlilik kazanır. Ancak işçinin kıdemi bakımından sözleşme süresine eklenecek kısım, işçinin boşta geçirdiği tüm süreler değil sadece dört aya kadar boşta geçirdiği süredir. Bu dört aylık sürenin geçersiz fesihten sonraki dört aylık süre mi yada kararın kesinleşmesinden önceki dört aylık süre mi olacağı tartışılabilir. Bize göre bu süreyi, işçinin bu sürede doğmuş ücret ve diğer hakları bakımından en son ücreti dikkate alınması gerektiğinden, kararın kesinleşmesinden önceki dört aylık süre olarak kabul etmek gerekir. Aynı şekilde sigorta primleri ve vergi ödemeleri bakımından da kesinleşme tarihinden önceki dört aylık ücret ve diğer haklar üzerinden gerekli kesintiler ve ödemeler yapılmalıdır. İşçinin bu kapsamdaki ücreti ve diğer hakları belirlenirken “eğer fesih yapılmasa idi, işçi kararın kesinleştiği tarihte ne alacak ve ne tür haklara sahip olacak idiyse” onlar dikkate alınır. Bunu belirlerken “emsal işçi” ölçütü de kullanılabilir. Yıllık ücretli izin ve işçinin kıdemine bağlı diğer haklarda da yine en fazla dört aylık süre hesaba katılacaktır. Tüm bunlar yasanın süre sınırlamasından doğan sonuçlardır. Ancak bu sonuçların hakkaniyete uygun olduğunu söylemek güçtür. Çünkü işçi kendi kusuru olmayan bir nedenden dolayı diğer deyişle işverenin kusurlu bir davranışıyla işinden uzakta kalmakta buna karşın bu sürenin külfetini işverenle paylaşmak zorunda bırakılmaktadır.
4- FAİZ SORUNU
İşe başlatmama tazminatı işçinin işverene başvurusu ve işverenin işçiyi işe başlatmaması koşullarına bağlı olarak muacceliyet kazandığı için tazminatın faizi en erken işverenin işçiyi işe başlatmak zorunda olduğu bir aylık sürenin geçmesiyle başlar (Ekmekçi, Yargının Durumu, s. 110). Tazminat bakımından uygulanacak faiz türü yasal faizdir. Boşta geçen süre ücretleri ise işçinin işveren başvurusu ile muacceliyet kazandığı için yani işçinin başvurusundan sonra işveren işçiyi işe başlatsa da başlatmasa da boşta geçen süreye ait
ücretleri ödemek zorunda olduğu için bu ücretlere ilişkin faiz de en erken işçinin işe başvurduğu tarihte başlar. Ücretler bakımından uygulanacak faiz türü ise yeni İş Kanununun 34. maddesine göre en yüksek mevduat faizidir.
5- MUTLAK EMREDİCİ HÜKÜM ÖZELLİĞİ
Yasa koyucu İş Kanununun 21. maddesinin ilk üç fıkrasını mutlak emredici hüküm niteliğinde düzenlemiştir (Çelik, İş Güvencesi, s. 47). Yani bu hükümler bakımından işçi lehine veya aleyhine sözleşme yapılamayacaktır. Buna göre işe iade kararı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen sürelerin ücretleri bakımından İş Kanunda yer alan hükümlerin aksine sözleşme yapılamaz ve böyle sözleşmeler yapılırsa tümüyle geçersiz olur (m.21/son fıkra).
Belirtelim ki bu hüküm nedeniyle; işçinin, boşta geçen süreye ilişkin dört aya kadar doğmuş ücret ve diğer haklarla karşılanmayan zararlarını, genel hükümlere göre işveren aleyhine dava edemeyeceği, yine sözleşmelerde konuyla ilgili cezai şartlar konulmuşsa bunların da istenemeyeceği kabul edilmektedir (Ekmekçi, Yargının Durumu, s.111).
Bu hükmün işçi aleyhine yapılacak anlaşmaları yasaklaması yerindedir. Bu nedenle esasında nispi emredici bir hüküm olarak düzenlemesi daha doğru olurdu. Çünkü bu hükümle hem bireysel iş sözleşmelerinde hem de özellikle toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine düzenlemeler yapılmasının da önüne geçilmiştir. Bunu anlamak güçtür. İşveren belki de çeşitli vasıflara sahip personel istihdam ederken bu konuda işçi lehine düzenlemeyi bireysel iş sözleşmelerine koyarak bir çekicilik yaratmak isteyebilirdi. İş Kanununun görevi işvereni, kendisine rağmen korumak değildir. Belirli durumlarda işçiye rağmen işçiyi koruyabilir çünkü sözleşmenin zayıf tarafıdır.
Bu hüküm öncelikle işverenin bireysel sözleşme yapma özgürlüğünü kısıtlamaktadır. Ancak belirtelim ki işveren bu hükme rağmen iş sözleşmelerine bu konuda işçi lehine hükümler koyarsa (örneğin işe başlatmama tazminatı en az bir yıllık ücret olacaktır veya boşta geçen tüm sürenin ücreti ödenecektir gibi) ve daha sonra bir çekişme halinde yasanın bu hükmüne dayanarak bunların geçersiz olduğunu ileri sürerse o zaman “hakkın kötüye kullanılması”
yaptırımı ile karşılaşabilir. Buna karşılık işveren değişikliği hallerinde yeni işveren sözleşmelerde olan bu tarz hükümlerin geçersizliğini ileri sürebilir.
Ayrıca bu hüküm toplu iş sözleşmesinin içeriğine ilişkin bir sınırlama getirmektedir.Toplu iş sözleşmesi düzenine bu tarzda bir müdahalenin doğru olmadığını, toplu sözleşme özerkliği ile pek bağdaşmadığını belirtmek gerekir.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
48. Çelik, Nuri : İş Güvencesi. İstanbul: İstanbul Ticaret Üniversitesi Yayınları, Yayın no: 2003/3.
49. Ekmekçi, Ömer : “Toplu İş Hukuku Bakımından İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”. İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2001. ss. 53-61.
50. Ekmekçi, Ömer : “4473 Yasa Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Sorunlar”. Mercek. MESS Dergisi. Ekim 2002. ss. 96-111.
51. Güzel, Ali : “İş Güvencesine İlişkin Temel İlke ve Eğilimler Işığında Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi”. İş Güvencesi Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2001. ss. 19-49.
52. Süzek, Sarper : İş Hukuku(Genel Esaslar-İş Akdi). İstanbul: Beta Yayınları, 1.b., 2002.
53. Uçum, Mehmet : “Türk Toplu İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması”. İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu ile İşçinin Feshe Karşı Korunması. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2002. ss. 161-226.
54. Uçum, Mehmet : Türkiye’de Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Resmi Arabuluculuk. İstanbul : Selüloz İş Sendikası Yayınları. Yayın No:11, 2000.
55. Uçum, Mehmet. Ramazan Çakmakçı: Yeni Gerekçeli, Karşılaştırmalı İş Kanunu. İstanbul: Legal Yayınları, 2003.
56. Ulucan, Devrim : “4773 sayılı Kanun Çerçevesinde İş Güvencesi ve Geçerli neden Kavramı”. İş Güvencesi ve Uygulamadan Örnekler. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2003. ss. 8-38.
[1] Kavram tartışmasına ilişkin bak. Uçum, Toplu İş Hukukunda Feshe Karşı Korunma, ss.163-170.
[2] Feshe karşı korunma sözleşmeler hukukunun bir kurumudur. Ancak bu tebliğde sadece hizmet akdi ile ilgisi ölçüsünde ele alınmıştır.
[3] İş Kanunlarında ve Borçlar Kanununda öngörülen ihbar önellerinin hizmet akdinin her iki tarafı bakımından da geçerli olması, (İş K. m. 13, Deniz İş K. m. 16, Basın İş K. m. 6 ve 7, Borçlar K. m. 340 ve 341 ), İş Kanunlarında yer alan hak düşürücü sürelerin hem işçi hem işveren açısından geçerli oluşu (İş K. m. 18, D. İş K. m. 15), belirli süreli hizmet akitlerinde süresinden önce fesih yapılması halinde hem işçinin hem işverenin (BK.345/2.madde ve diğer hükümler uyarınca) tazminat isteyebilme hakkı, eski işverenin zararından işçinin sorumlu tutulması yanında yeni işverene de belli koşullarda sorumluluk yüklenmesi (İş K. m. 15), son yıllarda özellikle vasıflı işçiler bakımından hizmet akitlerine konulan cezai şartlar gibi bir dizi önlem işverenin feshe karşı korunmasına ilişkin hükümlere örnek gösterilebilir.
[4] Sümer, İşçinin Feshe Karşı Korunması, ss.5-8; Süzek, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s.1; Taşkent, İş
Güvencesi, ss.13-15; Ulucan, Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi, s.186; Eyrenci ve diğ., Çalışma Hayatımızın
Güncel Sorunları, ss.59-61; Sümer, İşçinin Feshe Karşı Korunması, ss.5-8; Çelik, Yasal Düzenlemeler, s.51;
Ekonomi, Sosyal ve İktisadi Sonuçlar, s.90; Aynı Yazar, Ferdi İş Hukukunda Gelişme, s.52.
[5] Kutal, İstihdam Güvencesinin Yeri ve Yetersiz Yönleri, ss.460-66; Ekonomi, Sosyal ve İktisadi Sonuçlar, s.87.
[6] İşvereni fesihten kısmen caydırıcı etki yapabilecek nitelikteki (örneğin geçersiz veya haksız feshin sonucuna bağlanan her türlü parasal yaptırım veya tazminat gibi) önlemlere “negatif ya da geniş anlamda iş güvencesi önlemleri” denebilir. Ama bu tip önlemlerin hiç biri sonucu itibariyle geçersiz bir feshi baştan itibaren hükümsüz kılıp işçinin kaybettiği işini geri almasını sağlayamaz. Bu nedenle iş güvencesi derken anlaşılması gereken şey fesih yasakları, feshin izne bağlanması, savunma hakkı, sosyal plan, işe iade gibi “pozitif yada dar anlamda iş güvencesi önlemleri”dir.
[7] Gerek, İşçinin Feshe Karşı Korunması ile İlgili Düzenlemeler, ss.337-353. Yazar bu makalede aynı görüşü
farklı gerekçelerle savunmaktadır.
[8] Akit yapma zorunlulukları için sakat ve eski hükümlülere ilişkin İş K. m. 25 ve Deniz İş K. m.13, tekrar işe alma zorunlulukları için 15 Mart 2003’de yürürlükten kalkacak olan İş Kanunu m. 24 ile askeri ve kanuni ödev nedeniyle işinden ayrılanlarla ilgili m. 27/son, iyileşen gazetecinin eski işine alınmasıyla ilgili Basın İş K.
m.12/2. örnek verilebilir. 2821 sayılı Sendikalar Yasasının 29.maddesinde düzenlenmiş olan “yöneticilik güvencesi” de bu anlamda bir iş güvencesidir. Burada işveren açısından yeniden akit yapma yükümlülüğü (veya eski hizmet akdi ilişkisinin “eski kıdem hakları ve ücreti saklıdır” hükmü nedeniyle ihya edilmesi zorunluluğu) vardır
[9] Güzel, Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, s. 19.
[10] İş K. yeni m. 13/2.fıkrada altı bent halinde sayılan nedenler buna mutlak(sürekli) fesih yasaklarına örnektir.
[11] Yine 2822 sayılı TİSGLK’nun 42.maddesinde belirtilen sebeplerle hizmet akdinin fesih yasağı ve askı hali, İş
Kanununun 27.maddesinde yer alan geçici fesih yasağı ve askı hali, ayrıca İş Kanunun 17/I. maddesinde yer
alan ihbar önellerini ve doğum izni süresini takiben altı haftalık munzam sürede fesih yapılamayacağı kuralı
ve askı hali, Basın İş K. m. 12/1’de düzenlenmiş hasta gazetecinin altı ay süre ile iş akdinin feshedilemeyeceği
kuralı, 16.madde de yer alan askerlik ve hamilelik nedeniyle fesih yasağı ve iş akdinin ücretli askı hali,
17.maddede bulunan geçici fesih yasağı düzenlemeleri (mahkumiyet ve yayın tatili halinde ücret alma hakkı)
mutlak(sürekli) ve nispi(geçici) fesih yasaklarına örneklerdir.
[12] Ulucan, Çalışma Hakkı ve İş Güvencesi, ss.183-184.
[13] Yeni yasal hükümlerde her ne kadar işe başlatmadan söz ediliyorsa da mahkemenin işe iade kararını uygulayıp
uygulamamak konusunda işverene mutlak yetki verildiğinden gerçek bir işe iade kurumu yoktur (İş K. 13/D).
[14] Güzel, ss. 25-28.
[15] Bak. 4773 sayılı Yasanın Genel Gerekçesi, www.tbmm.gov.tr.
[16] Gerçekten yukarda sayılan alanlardan özellikle hava ve deniz taşıma işlerinin yasanın kapsamı dışında
tutulmuş olmasının izah edilir bir yanı yoktur. Hava ve deniz taşıma firmaları örneğin kara taşıma firmalarına
göre daha mı fazla korumaya muhtaçtır. Veya kaptanlar, gemi adamları, pilotlar,hostesler diğer çalışanlara
göre daha mı az korunmalıdır. Hiç bir hukuk politikası ve sosyal politika anlayışıyla açıklanamayacak bir
yaklaşım söz konusudur. Bu duruma karşı; “yapılan düzenleme İş Kanuna ilişkindir. Hava ve deniz taşıma
işleri de İş Kanunu kapsamı dışındadır ve iş güvencesi kapsamına alınsalardı teknik zorluklar çıkardı”
şeklinde yapılacak bir açıklamanın da yerinde olmayacağına şüphe yoktur. Çünkü aynı durum basın
mesleğinde çalışanlar için de geçerlidir ve onlar kapsama alınmıştır.
[17] Kutal, Yorum ve Düşünceler, s.23.
[18] Güzel, s.26; Lordoğlu, AB Ülkleri, s.35.
[19] Güzel, s. 27. Mayıs 2000 Çalışma Bakanlığı verilerine göre 1.250.000.000 işçi 9 veya daha az işçi çalıştıran
işyerlerinde çalışmaktadır. 600.000 kadar işçi ise işyeri bölme suretiyle yasanın kapsamı dışına çıkma riski
taşıyan 10 ilâ 24 arası işçi çalıştıran işyerlerinde çalışmaktadır.
[20] Güzel, aynı yer.
[21] Anayasa Mahkemesi Kararı, 18.11.1998, E.1997/59, K. 1998/7, RG., 31.01.2001, 24304).
[22] Güzel, ss.27-28. Bu kararda 10 çalışan sınırı öngören hükümlerin aynı gerekçelerle iptalini içermektedir Anayasa Mahkemesi Kararı, 20.6.1996, E.1996/9, K. 1996/21, RG., 31.01.2001, 24304).
[23] Güzel, s.28.
[24] Bu konu tebliğin sınırları dışında olduğu için ayrıntılarına girilmeyecektir. Şu kadarını belirtelim ki derhal fesihlerde, yüz yüze ve işçinin gıyabında yapılan fesihlerde ve fesih bildiriminin yazılı yapılması zorunluluğu (m.13/B) nedeniyle yazılı bildirim yapılmayan hallerde, feshin hangi tarihte gerçekleştiği sorununun çözümü çalışan sayısının belirlenmesi bakımından önem taşımaktadır.
[25] Çünkü işveren vekilliği sadece işçinin talep hakkını kullanmasını engelleyen negatif bir şart olarak düzenlenmiştir. Diğer deyişle işçi işveren vekilliği yaptığı sürece talep hakkını kullanamayacak ama işveren vekilliği sıfatı sona erdikten sonra bir fesihle karşılaşırsa bu talep hakkını kullanabilecektir.
[26] Burada üzerinde durulması gereken sorun asıl işveren-alt işveren ilişkisi bakımından İş K. m. 1/son gereği asıl işverenin sorumluluğunun ne olacağıdır. Alt işverenin yaptığı feshin mali sonuçlarından asıl işverende sorumlu olacak ama işçiyi işe başlatıp başlatmamak konusunda asıl işverenin bir yetkisi olmayacaktır. Bu durumda işe başlatmamanın yaptırımı olan tazminattan asıl işveren sorumlu tutulabilecek midir. Dava feshin geçersizliği talebiyle asıl işverene yöneltilemeyeceğine göre tarafı olmadığı bir dava sonunda verilen kararın sonuçlarından asıl işvereni sorumlu tutmak nasıl mümkün olacaktır. Burada yasanın sistemine en uygun çözüm şu olabilir : İşçi feshin geçersizliğini tespit ve işe başlatma istemli davayı alt işverene yöneltecek alt işveren işçiyi işe başlatmazsa ve mahkemenin karar altına aldığı ücret ve tazminat haklarını ödemezse işçi dilerse asıl işverenden bunlarında içinde olduğu feshe bağlı tüm mali haklarını talep edebilecektir.
[27] Güzel. S.28 ; Uçum, s. 217.
[28] Kutal, s.24.
[29] Güzel, s.28.
[30] Ekmekçi, İş Güvencesi Karşısında Yargının Durumu, s. 105.
[31] Ayrıntılı bilgi için bak. Ekmekçi, ss.105-106.
[32] Ekmekçi, s.106.
[33] Yeri gelmişken Sendikalar Kanunu 31.maddeye eklenen 7.fıkranın esas olarak sendikal fesih hallerinde sayısal sınır nedeniyle iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacak olan işçilerin sendikal tazminat talep hakkını, miktarını ve ispat yükünü düzenlediğini belirtelim. Ancak fıkra, ifade tarzı yeterince açık olmadığı için anlam karışıklıklarına yol açabilecek ve sanki 6.fıkra ile çelişki varmış görüntüsü yaratabilecek özelliktedir.
[34] Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bak. Uçum, ss.170-176.
[35] Aynı görüşte, Ekmekçi,Çalışma Hayatımızda Yeni Dönem,Toprak İşverenleri Sendikası, 2002 Marmaris, s.95.
[36]Karşılaştırmak için bak. İş Kanunu Tasarısı, m.113, Çalışma Hayatında Yeni Dönem, Toprak İşverenleri Sendikası, 2002 Marmaris, s.218.
[37] 135 sayılı ILO sözleşmesi için bak., ILO Anayasası ve TC Tarafından Onaylanan ILO Sözleşmeleri,
Ankara : Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Eylül 1998, ss.385-388.
* Sözü edilen yazılar derginin 3. ve 4. sayılarında yer almıştır. Bu arada TBMM’de 1475 sayılı yasayı (14.madde dışında) tümüyle yürürlükten kaldıran yeni İş Kanunu (yasa no: 4857) kabul edilmiştir. Cumhurbaşkanlığı tarafından onaylanan yasa resmi gazetede yayınlanarak (RG. Sayı 25134, Tarih 10 Haziran 2003) yürürlüğe girmiştir. Yeni yasada daha önceki yazılarımızda incelenen bazı hükümler değiştirilmiştir. Buna göre iş güvencesi hükümlerinin koruma kapsamına girmek için 10 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde çalışma koşulu, “30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde çalışma” şeklinde değiştirilerek iş güvencesinin uygulama alanı daraltılmıştır. Yine geçersiz feshin yaptırımı olarak mahkemenin verdiği işe iade kararını işverenin uygulamaması halinde devreye girecek altı aydan bir yıla kadar ücret karşılığı belirlenen tazminat miktarı, dört aydan sekiz aya kadar ücret karşılığı olarak düzenlenerek düşürülmüştür. Diğer bir temel değişiklikte işçi temsilciliği kurumunun tümüyle kaldırılması olmuştur. Bu hükmün kaldırılmasında işçi sendikalarının işveren tarafıyla tümüyle mutabık kalmış olması da dikkat çeken bir durumdur. Bunların dışında yapılan bazı küçük değişiklikler anılan yazılarda eleştiriye konu olan noktalardadır. Bunlardan altı aylık kıdem süresinin ve otuz kişilik işçi sayısının hesaplanması ile kapsam dışı kalacak işveren vekilinin tanımına ilişkin yeni hükümler şöyledir : “İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.” “İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.” Esası itibariyle anılan yazılardaki açıklamalar ve değerlendirmeler yeni yasanın iş güvencesi hükümleri bakımından da geçerlidir.
* 4857 sayılı yeni İş Kanununda “hizmet akdi” yerine “iş sözleşmesi” terimi kullanılmıştır. Bu nedenle yasaya uygun olarak iş sözleşmesi terimini kullanmayı seçiyoruz.
* Örneğin şimdiye kadar işyeri dışında işlenen suçlar nedeniyle işçinin tutuklanması halinde, işverenin bu durumu eski İşK. m.17/III’de düzenlenen zorlayıcı sebep sayarak iş sözleşmesini bildirimsiz ancak tazminatlı feshetme olanağının olduğu Yargıtay tarafından kabul edilmekteydi (ref...). Esasında bu yorum “zorlayıcı sebep” kavramına aykırı olmakla birlikte işçiyi koruma ilkesine dayanılarak yapılmaktaydı. Artık sistemimize “geçerli neden” kavramı girdiğinden bu tür durumlarda işçinin işyeri ile ilgili olmayan kusurlu eylemi iş ilişkisinde bir olumsuzluğa yol açacağından, bu eylem geçerli neden sayılarak iş sözleşmesi feshedilebilirdi. Ancak yasa koyucu muhtemelen tutuklu işçiye ihbar süresi vermenin imkansızlığını gözeterek, bu durumda ihbar süresine ait ücretin peşin ödenmesini de işveren bakımından haksızlık sayarak, işyeri dışı sebeplerle gözaltı ve tutukluluğu haklı nedenler arasında saymıştır(İşK. M.25/IV). Bununla birlikte eski yasadan farklı olarak bu durum artık bir zorlayıcı sebep hali olarak kabul edilmeyecek bağımsız bir haklı fesih nedeni olacaktır. Çünkü yasada konuyla ilgili hüküm açıkça ve ayrı bir bent olarak şu şekilde yer almıştır : İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması (İşK. m.25/IV).
* Feshin geçerli olduğu tarihin doğru saptanması bir çok bakımdan büyük önem taşımaktadır. Örneğin, işçinin kıdem süresi, işyerinde çalışan işçi sayısı, işçinin talepleri bakımından bazı durumlarda dikkate alınacak ücret miktarı ve diğer hakları, işçinin mahkemeye başvuru süresi gibi sorunların çözümünde feshin hangi tarihte olduğunun saptanması belirleyici önemdedir.
* Sözü edilen yazılardan “iş güvencesinin kapsamı” derginin 3. sayısında, “işçi temsilciliği ve toplu işçi çıkarma” ise derginin 4. sayısında yer almıştır.
** “İş sözleşmesinin fesih nedenleri ve iş sözleşmesinin feshinde usul”, derginin 6. sayısında yayınlanmıştır.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İş Güvencesinin Kapsamı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Uçum'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İş Güvencesinin Kapsamı
