|
MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN
5718 sayılı Yeni Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, 27.11.2007 tarihinde kabul edilmiş olup, 12.12.2007 tarihli ve 26728 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 66 maddeden oluşan yeni kanun, 48 maddeden oluşan mülga kanuna göre konuları daha kapsamlı olarak düzenlenmiştir. Artan milletlerarası ilişkiler, 2675 sayılı kanunun yetersiz kaldığı hususları gidermek, Avrupa Birliği üyeliği yolunda mevcut düzenlemelerin Avrupa Topluluğu Tüzüğü ve çalışmaları devam eden Avrupa Tüzüğü gibi Avrupa Birliği mevzuatına uyumlu hale getirilmesi, 2002 yılında yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu’nda getirilen yeni müesseselere paralel düzenlemeler yapmak, La Haye Nafaka Sözleşmesi gibi bazı sözleşmeler nedeniyle 2675 sayılı kanun ana kanun olmaktan çıkarak istisnai durumlara uygulanır bir kanun haline geldiğinden uygulanabilirliği sağlamak amaçlarıyla 2675 sayılı kanunun değiştirilmesi gerekli görülmüştür. Maddeler incelendiğinde;
BİRİNCİ KISIM – MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK
BİRİNCİ BÖLÜM - GENEL HÜKÜMLER
“Kapsam” başlıklı ilk madde değiştirilmemiştir.
· “MADDE 1 (1) Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir. (2) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.”
Daha önce 3 fıkra halinde düzenlenen “Yabancı Hukukun Uygulanması” başlıklı 2. madde;
· “MADDE 2 (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.
(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.
(3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
(4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
(5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır.”
şeklinde 5 fıkrada düzenlenmiş ve ilk iki fıkra aynen muhafaza edilerek, önceki düzenlemede her türlü hukuki ihtilaf için uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması halinde bu hukukun maddi hükümlerinin uygulnamasını öngören 3. fıkrada, yabancı hukuk kanunlar ihtilafı kurallarının sadece “kişi hukuku” ve “aile hukuku” kapsamında uygulanacağı ifade edilerek, önceki düzenlemenin aksine yabancı hukukun uygulama alanı daraltılmıştır. Böylece mahkemelerin yabancı hukuku araştırma konusunda yaşadıkları güçlüklerin önüne geçilmek istenmiştir.
Ayrıca milletlerarası özel hukukta tarafların “uygulanacak hukuku seçme” imkanının daha da yaygınlaştırılarak uygulanması amacıyla yeni eklenen 4. fıkrada, tarafların uygulanacak hukuku seçmiş olmaları halinde “açıkça” seçilen hukukun uygulanacağı ifade edilmiştir. Böylece taraflarca aksi öngörülmedikçe, seçilen hukukun maddi hükümlerinin uygulanması kabul edilmiş ve doktrinde de kabul edilen bu görüş kanunlaştırılmıştır.
Son fıkrada ise, ABD, Kanada, Avusturya, İsviçre, Avustralya gibi her bölgesinde farklı hukuk düzeninin uygulandığı federal yapıdaki devletlerin hukukunun uygulanacağı durumlarda yaşanabilecek hukuksal kargaşanın önüne geçebilmek amacıyla açıkça düzenleme yapılması gereği duyulmuş ve uygulanacak hukukun belirlenmesinde, ilk olarak bizzat o bölgenin hukuk düzenine bakılacak, belirleyici bir hükme ulaşılamazsa “en sıkı ilişkili olunan bölge hukuku” (Eyalet, Canton,Länder vb.) uygulanacağı ifade edilmiştir.
Madde 3, “Değişken İhtilaflar” başlıklı madde de yapılan yeni düzenlemede, ikametgah kavramı yerine “yerleşim yeri” kavramının tercih edildiği görülmektedir. Yabancı dilde “domicile” olarak ifade edilen ikametgah kavramı yerine Türk Medeni Kanunu’nda ifade edilen şekilde “yerleşim yeri” kavramını getirilmiş ve madde gerekçesinde bu konunun yaratacağı kargaşaya karşı bilinçli olunması hususunda uyarıda bulunulmuştur. Zira yerleşim yeri İngiltere’de “establisment”, ikametgah ise “domicile” olarak ifade edilmektedir. Dolayısıyla bu kavramları içeren çeviri ve çalışmalarda bu hususa dikkat edilerek değerlendirilmelidir.
NOT : Bu değişiklik kanunun genel metninde de aynen ele alındığından tekrar değinilmeyecektir.
· “MADDE 3 (1) Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hallerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır.”
“Vatandaşlık Esasına Göre Yetkili Hukuk” başlıklı 4. maddenin ilk fıkrasında daha önce sadece vatansızlar için uygulanacak hüküm kapsamına, 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna Ait Sözleşme m.22 (Türkiye 1961’de onaylamıştır.) uyarınca, mültecilerin de alındığı görülmektedir. Böylece sözleşmeye göre uygulanacak hukuk, kanunla da düzenlenerek mevzuatla sözleşme arasında uyum sağlanmıştır. Bu bağlamda çeşitli nedenlerle ülkelerinin diplomatik himayesinden yararlanamayan kişilerin Türkiye’de yapacakları işlemler nedeniyle uygulanacak hukukun ne olduğu belirlenmiştir. Buna göre;
· “MADDE 4 (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;
a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,
b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,
c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku, uygulanır.”
Kamu Düzenine Aykırılığı düzenleyen 5.maddede herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.
· “MADDE 5 (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk
kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen
hallerde, Türk hukuku uygulanır.”
“Türk Hukukunun Doğrudan Uygulanan Kuralları” başlıklı madde aşağıdaki gibi ayrıca düzenlenerek böylelikle Türk hukukunun doğrudan uygulanacağı haller, özel olarak düzenlenmiş ve aynı kapsamdaki yabancı hukuk kuralları yerine uygulanacağı ifade edimiştir.
· “MADDE 6 – (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve
uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının
kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır.”
“Hukuki İşlemlerde Şekil” konusunu düzenleyen 7. maddede, (eski kanunda 6. maddeye karşılık gelmektedir.) işlem menfaati doğrultusunda atıf bertaraf edilerek yapılan değişiklikler aşağıdaki gibidir;
· “MADDE 7 – (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke (öncekinde “yer”) hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.”
“Zamanaşımı” ile ilgili hüküm değiştirilmemiştir.
· “MADDE 8 (1) Zamanaşımı, hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tabidir.”
İKİNCİ BÖLÜM – KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARI
“Ehliyet” başlıklı 9. maddenin 2. fıkrası aşağıdaki gibi değiştirilmiştir.
· “MADDE 9 (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.
(2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.
(3) Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik (“rüşt” yerine, Türk Medeni Kanunu ile uyumlu olarak), vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez.
(4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir.
(5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.”
Bu bağlamda, önceki düzenleme sadece milli hukukuna göre ehliyetsiz olan yabancılara yönelik iken yeni düzenleme, kapsamı genişletmiş ve Türk-Yabancı olmasına bakılmaksızın, örneğin, bir Türk kendi hukukuna göre ehliyetsiz ancak işlemi yaptığı ülkede ehliyeti olduğu kabul ediliyorsa, yaptığı işlemin geçerli olacağını belirtmektedir. İkinci fıkrada belirtilen “kişi” ibaresi incelemeler sonucunda tüzel kişileri kapsamayıp daha önce doktrinde de değerlendirildiği gibi sadece gerçek kişilere yönelik ehliyet hususunu düzenlediği anlaşılmaktadır. Zira ne gerekçe metninde ne de doktrinde aksi yönde görüş bulunmamaktadır.
Ayrıca adi ortaklık gibi tüzel kişiliği olmayan kişi veya mal toplulukları ile statüsü olmayan tüzel kişilerin ehliyetinin “fiili idare merkezi”ne göre belirleneceği ifade edilmiştir. Böylece kavramsal olarak Türk Ticaret Kanunu ile de uyum sağlanmıştır.
Yeni kanun “hacir” kavramı yerine, Türk medeni Kanunu ile uyumlu olarak “kısıtlılık” kavramını kullanmış ve “Vesayet, Kısıtlılık ve Kayyımlık” başlıklı 10. madde kavramsal olarak bu yönde değiştirilmiştir. Diğer fıkralarla uyumlu olma açısından da 2. fıkrada “alınması” yerine “verilmesi” kelimesi tercih edilmiştir.
· “MADDE 10 (1) Vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri, hakkında vesayet veya kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin milli hukukuna tabidir. (2) Yabancının milli hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi mümkün olmayan hallerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye'de ise Türk hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye'de bulunduğu hallerde de Türk hukuku uygulanır. (3) Vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan bütün kısıtlılık veya vesayete ilişkin hususlar ve kayyımlık Türk hukukuna tabidir.”
“Gaiplik ve Ölmüş Sayılma” hususunda değişiklik yapılmamıştır. (mülga kanun madde 10)
· “MADDE 11 (1) Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı, hakkında karar verilecek kişinin milli hukukuna tabidir. Milli hukukuna göre hakkında gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilemeyen kişinin mallarının Türkiye'de bulunması veya eşinin veya mirasçılardan birinin Türk vatandaşı olması halinde, Türk hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilir.”
12. maddede “Nişanlılık” şu şekilde düzenlenmiştir; (mülga kanun madde 11 “Nişanlanma” başlıklı)
· “MADDE 12 (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındakimillî hukukuna tâbidir.
(2) Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.”
Bu değişiklikle nişanlanma ehliyeti ve şartları bakımından yine taraflardan her birinin milli hukukuna göre değerlendirilecek ancak “nişanlanma anı” esas alınacaktır. Bu bağlamda evlilikle ilgili hükümle uyum sağlanmıştır.
“Evlilik ve Genel Hükümleri” başlıklı 13.madde; (mülga “Evlenme” başlıklı m.12)
· “MADDE 13 (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî hukukuna tâbidir.
(2) Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır.
(3) Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.”
Burada önceki düzenlemede yer alan “Milletlerarası sözleşmeler hükümlerine göre konsolosluklarda yapılan evlenmeler geçerlidir.” fıkrası kaldırılmıştır. Çünkü bu hususta hem iki taraflı hem de çok yanlı milletlerarası sözleşmeler bulunmaktadır.
Son fıkrada ilk basamak aynen korunmuş ancak ikinci aşamada tarafların ayrı vatandaşlığa tabi olmaları halinde evliliğin genel hükümleri bakımından müşterek ikametgah hukuku yerine “müşterek mutad mesken hukuku” getirilmiştir. Böylelikle doktrinde ve milletlerarası sözleşmelerde öne çıkan “en sıkı ilişki”yi teşkil eden mutad mesken kavramı benimsenmiştir
Mutad mesken kavramı; devamlılık gösterir ve kişinin hayat ilişkilerinin merkezi olarak tanımlanır. Bu nedenle sosyal çevre ön planda tutulmaktadır. “Olağan oturma yeri” şeklinde de ifade edilebilen mutad mesken, gerçek ve fiili duruma uygun olması ve devamlılık arandığı için ancak tek olabilir bu yüzden farklı yorumlanmaya müsait olmamakla beraber kolayca değişebileceği de gözden kaçırılmamalıdır.
“Boşanma ve Ayrılık” başlıklı 14. maddede:
· “MADDE 14 (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek milli hukukuna tabidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları halinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır. (2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır. Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı halinde de geçerlidir. (3) Boşanmada velayet ve velayete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tabidir. (4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.”
İlk fıkrada daha önce de açıklandığı üzere müşterek ikametgah hukuku yerine “müşterek mutad mesken hukuku” getirilmiştir. İkinci fıkra ile nafaka talepleri 1973 tarihli La Haye Nafaka Sözleşmesi çerçevesinde uyumlu hale getirilmiş ve bu sözleşmedeki istisnalar açıkça ifade edilmiştir. Son fıkra ile milletlerarası sözleşmelerde aksine hüküm olmayan hallerde geçici tedbir için Türk hukuku uygulanacağı ifade edilmiştir.
“Evlilik Malları” başlıklı 15.madde ile: (mülga kanun madde 14)
· “MADDE 15 (1) Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya milli hukuklarından birini açık olarak seçebilirler; böyle bir seçimin yapılmamış olması halinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek milli hukuku, bulunmaması halinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması halinde Türk hukuku uygulanır. (2) Malların tasfiyesinde, taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır. (3) Evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere, bu yeni hukuka tabi olabilirler.”
Yeni düzenleme ile ikametgah yerine muted mesken hukuku kullanılmakla birlikte, önceki düzenlemede yer alan “malların bulunduğu yer” bağlama noktası Türk Medeni Kanunu evlilikte mal rejimleri çerçevesinde oluşabilecek karmaşıklığın önüne geçilmek istendiğinden kaldırılmıştır.
“Soybağının Kurulması” başlıklı
· “MADDE 16(1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki milli hukukuna, kurulamaması halinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tabidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki milli hukuklarına, bunlara göre kurulamaması halinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tabi olarak kurulur. (2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tabidir.” ve
“Soybağının Hükümleri” başlıklı
· “MADDE 17(1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tabidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek milli hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır.”
maddeler mülga kanunda 15, 16 ve 17.maddelere karşılık düzenlenmiştir. Burada yine Türk Medeni Kanunu ile uyum amacıyla, “nesep” yerine “soybağı” kavramı kullanılmıştır. Madde incelendiğinde çocuğun üstün menfaatinin ön planda tutularak çocuk açısından konunun değerlendirildiği görülmektedir. Böylelikle evlilik içi nesep, evlilik dışı nesep, velayet ve nesebin düzeltilmesi, soybağı kavramı altında düzenlenmiştir. Bu bağlamda önceki kanunda 19. maddede düzenlenen “velayet” hükmü de bu kapsama alınarak kaldırılmıştır.
Madde 18’de düzenlenen “Evlat Edinme” başlıklı hükümde sadece biçimsel anlamda bazı kelimeler üzerinde değişiklik yapılmıştır.
· “MADDE 18 (1) Evlat edinme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlat edinme anındaki milli hukukuna tabidir. (2) Evlat edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin milli hukukları birlikte uygulanır. (3) Evlat edinmenin hükümleri evlat edinenin milli hukukuna, eşlerin birlikte evlat edinmesi halinde ise evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tabidir.”
2675 sayılı kanunda düzenlenmeyen “nafaka” hususu yeni kanunda madde 19’da düzenlenmiştir. Nafaka; yardım ve bakım nafakası olarak iki kısımda incelenir. Bakım nafakası, evlilik hukukundan doğan nafaka iken yardım nafakası belli derecedeki kan hısımları arasında söz konusu olan nafaka çeşididir. Alman ve İsviçre Kanunlarında nafaka konusu bütünüyle ve 1973 tarihli La Haye Nafaka Sözleşmesi’ne uygun olarak düzenlenmiştir. Bu sözleşme Türkiye bakımından 1983’te yürürlüğe girmiştir. Bizde ise 2675 sayılı 1982 tarihli kanunda bakım nafakası düzenlenmemiş dolayısıyla doktrinde bu nafaka çeşidi evlilik hükümlerine dahil olduğundan bu hükümler çerçevesinde uygulanacak hukukun belirleneceği fikri hakimdi. İşbu sözleşme çerçevesinde nafaka hükümleri uygulandığından kanun bu anlamda uygulanamaz hale gelmişti. İşte tüm bu anlatılanlar çerçevesinde genel bir nafaka hükmü getirilerek doktrinde de son dönemdeki yeni eğilimler benimsenmiş ve “nafaka alacaklısının mutad mesken hukuku” esas alınmıştır. Böylece eski kanundaki “Yardım Nafakası” başlıklı 21.madde kaldırılmıştır. Buna göre,
· “MADDE 19 (1) Nafaka talepleri, nafaka alacaklısının mutad meskeni hukukuna tabidir.”
“Miras” başlıklı madde (mülga kanun madde 22) bakımından hükmün özü aynen korunmuş sadece bazı kelime ilaveleri ve değişiklikleri yapılmıştır. Bu doğrultuda,
· “MADDE 20 (1) Miras ölenin milli hukukuna tabidir. Türkiye'de bulunan taşınmazlar hakkında Türk hukuku uygulanır. (2) Mirasın açılması sebeplerine, iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler terekenin bulunduğu ülke (“yer” ifadesi yerine) hukukuna tabidir. (3) Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır. (4) Ölüme bağlı tasarrufun şekline 7nci madde hükmü uygulanır. Ölenin milli hukukuna uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir. (5) Ölüme bağlı tasarruf ehliyeti, tasarrufta bulunanın, tasarrufun yapıldığı andaki milli hukukuna tabidir.”
“Ayni Haklar” başlıklı maddede de sadece bazı kelimeler değişmiş esas korunmuştur. Burada değinilmesi gereken nokta, daha önce uygulamada tereddüte yol açan ve doktrinde de kabul gören şekilde, ayni hakların işlem anında bulundukları ülke hukukuna tabi olacağı ifade edilmiştir;
· “MADDE 21 (1) Taşınırlar ve taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkı ve diğer ayni haklar, işlem anında malların bulunduğu ülke (“yer” ifadesi yerine) hukukuna tabidir. (2) Taşınmakta olan mallar üzerindeki ayni haklara varma yeri hukuku uygulanır. (3) Yer değişikliği halinde henüz kazanılmamış ayni haklar malın son bulunduğu ülke hukukuna tabidir. (4) Taşınmazlar üzerindeki ayni haklara ilişkin hukuki işlemlere şekil yönünden bu malların bulundukları ülke hukuku uygulanır.”
“Taşıma Araçları” 2675 sayılı kanunda düzenlenmemiş olupyeni düzenleme ile kanunlaştırılmıştır.Önceki düzenlemede ayrı bir hüküm olmadığından ayni haklar hükmünün 2nci fıkrası dikkate alınmaktaydı. Dolayısıyla açık hüküm nedeniyle istisnai ve özellikli durumlarda adaletli olması açısından “en sıkı irtibatlı yer hukuku” kıstası da uygulanamamaktaydı. Gemiler bakımından ise, Türk Ticaret Kanunu m.866/2 maddesinde “Bir Türk gemi siciline kayıtlı gemi üzerindeki mülkiyetin iktisap ve ziyaı Türk Kanunlarına tabidir.”denilmekteydi. Bu madde doktrinde gizli bir milletlerarası hüküm olarak görülmekte vefakat sadece Türk gemi siciline kayıtlı gemileri konu aldığından tek yanlı idi. Bu yeni hükümle birlikte yukarıda adı geçen Türk Ticaret Kanunu m.866/2 fıkrası yürürlükten kaldırılarak; deniz, hava ve raylı taşıma araçları üzerindeki mülkiyet ve sair haklar, maliklerinin en sıkı ilişkili oldukları hukuka bağlanmıştır.
· “MADDE 22(1) Hava, deniz ve raylı taşıma araçları üzerindeki ayni haklar, menşe ülke hukukuna tabidir. (2) Menşe ülke, hava ve deniz taşıma araçlarında ayni hakların tescil edildiği sicil yeri, deniz taşıma araçlarında bu sicil yeri yoksa bağlama limanı, raylı taşıma araçlarında ruhsat yeridir.”
Yeni bir madde olan “Fikri Mülkiyete İlişkin Haklara Uygulanacak Hukuk” başlıklı madde ile fikri mülkiyete ilişkin haklarda kabul edilen “ülkesellik prensibi” ile uyumlu olarak düzenleme yapılmıştır. Bu bağlamda “korunmanın talep edildiği yer hukuku” esas alınmıştır. İkinci fıkra ile de taraflara sınırlı hukuk seçimi yetkisi tanınmıştır.
· “MADDE 23(1) Fikri mülkiyete ilişkin haklar, hangi ülkenin hukukuna göre koruma talep ediliyorsa o hukuka tabidir. (2) Taraflar, fikri mülkiyet hakkının ihlalinden doğan talepler hakkında, ihlalden sonra mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler.”
“Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Uygulanacak Hukuk” başlıklı madde (mülga kanun madde 24) uyarınca ilk fıkrada tarafların açık olarak seçecekleri hukuk yanında örtülü olarak da seçim yapabilmeleri kabul edilmiştir. İkinci fıkra ile taraflara sözleşmenin muayyen kısımlarına farklı hukuk seçerek uygulayabilmeleri kabul edilmiştir. Üçüncü fıkra, hukuk seçiminin yapılacağı zamanı belirtmekte ve üçüncü kişilerin kazanılmış hakları da koruma altına alınmaktadır. Son fıkrada daha önce “borcun ifa yeri” en sıkı ilişkili hukuk olarak düzenlenmiş iken, bu fıkra ile “sözleşme ile en sıkı ilişkili olan hukuk” bağlama kuralı olarak kabul edilmiştir. tüzel kişilere ilişkin olarak 9.maddenin 4.fıkrası tüm tüzel kişileri ilgilendiren genel bir kural olduğundan, “işyeri” kavramı hem gerçek hem de tüzel kişileri kapsayacak şekilde değerlendirildiğinden ötürü, ayrıca düzenlenmemiştir. Doktrin araştırıldığında, genel olarak bu hüküm kurallarının bu kanundan önce de aslında aynı şekilde değerlendirildiği görülmektedir. Hatta önceki kanunda yer alan “ağırlıklı edimin ifa yeri” kavramı burada olduğu gibi “karakteristik edimin ifa yeri” olarak anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir. Madde aşağıdaki gibidir;
· “MADDE 24 (1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. Sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.(2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler. (3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir. (4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticari veya mesleki faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak halin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşme, bu hukuka tabi olur.”
2675 sayılı kanunda yer verilmeyen bazı sözleşme tipleri ayrıca düzenlenmiştir. Bunlar sırasıyla aşağıda incelenmiştir;
“Taşınmazlara İlişkin Sözleşmeler” başlıklı madde ile taşınmazlara ilişkin tüm sözleşmeler lex rei sitae yani taşınmazın bulunduğu yer hukukuna tabi tutulmuştur.
· “MADDE 25 (1) Taşınmazlara veya onların kullanımına ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna tabidir.”
“Tüketici Sözleşmeleri” maddesi ile ekonomik ve sosyal dengenin sağlanması bakımından tüketici koruma altına alınmıştır. İlk fıkrada Avrupa Topluluğu Sözleşmesi çerçevesinde tüketici sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Burada bağlama kuralı “tüketicinin mutad mesken hukuku” olarak belirlenmiştir. Taraflara uygulanacak hukuku seçme imkanı tanınmış, ikinci fıkra ile mutad mesken hukuku uygulanacağı takdirde hangi sınırlarda uygulanacağı belirtilmiştir. Üçüncü fıkra ile sözleşme şekli ayrıca düzenlenmiş ve son fıkrada Avrupa Topluluğu Sözleşmeleri ile uyumlu olarak bu hükmün uygulanmayacağı haller belirtilmiştir. Uygulanmayacak haller için ise, ayni haklara ilişkin 21. madde tatbik edilecektir.
· “MADDE 26(1) Mesleki veya ticari olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlanmasına yönelik tüketici sözleşmeleri, tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tabidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olması halinde, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanabilmesi için; a) Sözleşme, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede, ona gönderilen özel bir davet üzerine veya ilan sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gerekli hukuki fiiller bu ülkede yapılmış veya b) Diğer taraf veya onun temsilcisi, tüketicinin siparişini bu ülkede almış veya c) İlişkinin bir satım sözleşmesi olması halinde, satıcı tüketiciyi satın almaya ikna etmek amacıyla bir gezi düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip siparişini orada vermiş olmalıdır. (3) İkinci fıkradaki şartlar altında yapılan tüketici sözleşmelerinin şekline, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. (4) Bu madde, paket turlar hariç, taşıma sözleşmeleri ve tüketiciye hizmetin onun mutad meskeninin bulunduğu ülkeden başka bir ülkede sağlanması zorunlu olan sözleşmelere uygulanmaz.”
“İş Sözleşmeleri” bakımından tarafların sınırlı olarak hukuk seçimleri esas alınmıştır. Bu usul Alman ve İsviçre hukuklarında da geçerli bulunmakla beraber hukuk seçiminin Avrupa Birliği alanında işçilerin serbest dolaşımını engelleyeceği görüşleri ve işverenin üstün olmasının iradeyi etkileyeceği görüşleri bu seçimin kısıtlı olmasına neden olmuştur. Doktrindeki MÖHUK çerçevesinde mutad mesken hukuku ve karakteristik edimin ifa yeri hukuku tercihlerinden “mutad işyeri hukuku”nu belirlemiştir.
· “MADDE 27(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tabidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması halinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. (3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması halinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tabidir. (4) Ancak halin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir.”
“Fikri Mülkiyet Haklarına İlişkin Sözleşmeler” için getirilen düzenlemede fikri mülkiyet kavramı WIPO ve TRIPS örgütleri kararları doğrultusunda kullanılmıştır. Burada taraflara herhangi bir sınırlama yapılmaksızın uygulanacak hukuku seçme imkanı tanınmıştır. Eğer seçilmezse karakteristik edim olarak işyeri hukuku o da yoksa mutad mesken hukuku belirlenmiştir. İş sözleşmesi kapsamında yapılan fikri ürünler son fıkraya tabi olacaktır.
· “MADDE 28(1) Fikri mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeler, tarafların seçtikleri hukuka tabidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde sözleşmeden doğan ilişkiye, fikri mülkiyet hakkını veya onun kullanımını devreden tarafın sözleşmenin kuruluşu sırasındaki işyeri, bulunmadığı takdirde, mutad meskeni hukuku uygulanır. Ancak halin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşme bu hukuka tabi olur. (3) İşçinin, işi kapsamında ve işinin ifası sırasında meydana getirdiği fikri ürünler üzerindeki fikri mülkiyet haklarıyla ilgili işçi ve işveren arasındaki sözleşmelere, iş sözleşmesinin tabi olduğu hukuk uygulanır.”
“Eşyanın Taşınmasına İlişkin Sözleşmeler” de yeni düzenlemelerdendir. Yine Avrupa Topluluğu ile uyum amacı taşıyan bu hükümle milletlerarası ticarette önemli olan bu sözleşme özel olarak düzenlenmiş ve yukarıda açıklandığı gibi tarafların seçeceği hukuk esas alınmıştır.
· “MADDE 29 (1) Eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeler tarafların seçtikleri hukuka tabidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde, sözleşmenin kuruluşu sırasında taşıyıcının esas işyerinin bulunduğu ülke aynı zamanda yüklemenin veya boşaltmanın yapıldığı ülke veya gönderenin esas işyerinin bulunduğu ülke ise bu ülkenin sözleşmeyle en sıkı ilişkili olduğu kabul edilir ve sözleşmeye bu ülkenin hukuku uygulanır. Tek seferlik çarter sözleşmeleri ve esas konusu eşya taşıma olan diğer sözleşmeler de bu madde hükümlerine tabidir. (3) Halin bütün şartlarına göre eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşmeye bu hukuk uygulanır.”
“Temsil Yetkisi” de 2675 sayılı kanunda düzenlenmeyen kurumlardandır. Yeni kanun ile bu kurum da kapsama alınmış ve genel olarak temsil ilişkisindeki temsilci, temsil olunan ve 3.kişi arasında ortak notka olan yani 3 tarafın da bilebileceği karakteristik edimin ifa yeri olarak “temsilcinin işyeri hukuku” benimsenmiştir.
· “MADDE 30(1) Temsilci ile temsil olunan arasındaki hukuki ilişkiden doğan temsil yetkisi, aralarındaki sözleşmeden doğan ilişkiye uygulanan hukuka tabidir. (2) Temsilcinin bir fiilinin, temsil olunanı üçüncü kişiye karşı taahhüt altına sokabilmesi için aranan şartlara temsilcinin işyeri hukuku uygulanır. Temsilcinin işyeri bulunmadığı veya üçüncü kişi tarafından bilinemediği veya yetkinin işyeri dışında kullanıldığı durumlarda temsil yetkisi, yetkinin fiilen kullanıldığı ülke hukukuna tabidir. Yetkisiz temsilde, temsilci ile üçüncü kişi arasındaki ilişkiye de bu fıkra hükmü uygulanır. (3) Temsilci ile temsil olunan arasında hizmet ilişkisi varsa ve temsilcinin bağımsız bir işyeri yoksa temsil yetkisi, temsil olunanın işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tabidir.”
“Doğrudan Uygulanan Kurallar” başlıklı yeni düzenleme ile üçüncü devletlerin doğrudan uygulanan kuralları zorunlu olmamakla birlikte, uygulanması halinde ortaya çıkabilecek sorunları önlemek amacıyla getirilmiştir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, üçüncü devletin hukukunun uygulnaması için sözleşme ile sıkı irtibatının olmasının gerektiğidir. Bu hüküm milletlerarası sözleşmeler ve milletlerarası özel hukuk mevzuatı gereği getirilmiştir.
· “MADDE 31(1) Sözleşmeden doğan ilişkinin tabi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.”
“Sözleşmeden Doğan İlişkinin Varlığı ve Maddi Geçerliliği” başlıklı 32. madde, daha önce 24. maddede belirtilen ve borç sözleşmelerinin ehliyet ve şeklini düzenleyen hüküm dışında sözleşmenin hükümleri ile sözleşmenin kuruluşuna da uygulanacak hususları düzenlemektedir.
· “MADDE 32(1) Sözleşmeden doğan ilişkinin veya bir hükmünün varlığı ve maddi geçerliliği, sözleşmenin geçerli olması halinde hangi hukuk uygulanacaksa o hukuka tabidir. (2) Taraflardan birinin davranışına hüküm tanımanın, uygulanacak hukuka tabi kılınmasının hakkaniyete uygun olmayacağı halin şartlarından anlaşılırsa, irade beyanının varlığına, rızası olmadığını iddia eden tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanır.”
“İfanın Gerçekleştirilme Biçimi ve Tedbirler” sözleşme statüsünü bertaraf edici şekilde değil sadece bu çerçevede oluşabilecek sorunlar bakımından uygulanacak hukukun yanında bu hükmün de dikkate alınması amacıyla düzenlenmiştir.
· “MADDE 33 (1) İfa sırasında gerçekleştirilen fiil ve işlemler ile malların korunmasına ilişkin tedbirler konusunda bu işlem veya fiillerin yapıldığı veya tedbirin alındığı ülke hukuku dikkate alınır.”
“Haksız Fiiller” (mülga kanun madde 25) içerik olarak esas düzenleme korunmuş sadece en sıkı ilişkili olan hukukun önemi vurgulanmış ve taraflara haksız fiil meydana geldikten sonra kısıtlı olarak uygulanacak hukuku seçme imkanı getirilmiştir.
· “MADDE 34 (1) Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tabidir. (2) Haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması halinde, zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır. (3) Haksız fiilden doğan borç ilişkisinin başka bir ülke ile daha sıkı ilişkili olması halinde bu ülke hukuku uygulanır. (4) Haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk imkan veriyorsa, zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karşı ileri sürebilir. (5) Taraflar, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler.”
“Kişilik Haklarının İhlalinde Sorumluluk” maddesi ile genel haksız fiil kurallarının yetersiz kalmasına karşılık internet gibi çeşitli kitle iletişim araçları ile kişilik hakları ihlali halleri bu madde kapsamında değerlendirilecektir.
· “MADDE 35 (1) Kişilik haklarının, basın, radyo, televizyon gibi medya yoluyla, internet veya diğer kitle iletişim araçları ile ihlalinden doğan taleplere, zarar görenin seçimine göre; a) Zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zarar görenin mutad meskeni hukuku, b) Zarar verenin işyeri veya mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku veya c) Zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zararın meydana geldiği ülke hukuku, uygulanır. (2) Kişilik haklarının ihlalinde cevap hakkı, süreli yayınlarda, münhasıran baskının yapıldığı ya da programın yayınlandığı ülke hukukuna tabidir. (3) Maddenin birinci fıkrası, kişisel verilerin işlenmesi veya kişisel veriler hakkında bilgi alma hakkının sınırlandırılması yolu ile kişiliğin ihlal edilmesinden doğan taleplere de uygulanır.”
“İmalatçının Sözleşme Dışı Sorumluluğu” daha önce haksız fiil kapsamında değerlendirilen ve yeni kanunla ayrıca ele alınan konulardan biridir. Burada esas olan zarar gören ve zarar verenin arasında menfaat dengesini korumaktır.
· “MADDE 36 (1) İmal edilen şeylerin sebep olduğu zarardan doğan sorumluluğa, zarar görenin seçimine göre, zarar verenin mutad meskeni veya işyeri hukuku ya da imal edilen şeyin iktisap edildiği ülke hukuku uygulanır. İktisap yeri hukukunun uygulanabilmesi için zarar verenin, mamulün o ülkeye rızası dışında sokulduğunu ispat edememiş olması gerekir.”
“Haksız Rekabet” kavramı da yine haksız fiilin bir türünü teşkil etmektedir. İsviçre MÖHUK çerçevesinde düzenlenmiştir. Bu hüküm rekabete aykırı tüm hükümleri kapsamaktadır.
· “MADDE 37(1) Haksız rekabetten doğan talepler, haksız rekabet sebebiyle piyasası doğrudan etkilenen ülke hukukuna tabidir. (2) Haksız rekabet sonucunda zarar görenin münhasıran işletmesine ilişkin menfaatleri ihlal edilmişse, söz konusu işletmenin işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanır.”
“Rekabetin Engellenmesi” hükmü rekabetin korunması, bozulmadan ve düzenli olarak gerçekleştirilmesi amacıyla getirilmiş olup en sıkı ilişkili hukuk tercih edilmiştir. Ayrıca ikinci fıkrada yabancı hukukun uygulandığı hallerde aşırı tazminatı önlemek amaçlı bir sınırlama yapılmıştır.
· “MADDE 38(1) Rekabetin engellenmesinden doğan talepler, bu engellemeden doğrudan etkilenen piyasanın bulunduğu ülkenin hukukuna tabidir. (2) Türkiye'de rekabetin engellenmesine yabancı hukuk uygulanan hallerde, Türk hukuku uygulansaydı verilecek tazminattan daha fazla tazminata hükmedilemez.”
“Sebepsiz Zenginleşme” kurumu bakımından (mülga kanun madde 26) “iktisap” kavramı yerine “zenginleşme” kavramı tercih edilmiştir. Ayrıca taraflara zenginleşme gerçekleştikten sonra açıkça seçilmek kaydıyla uygulanacak hukuku seçme imkanı getirilmiştir.
· “MADDE 39 (1) Sebepsiz zenginleşmeden doğan talepler, zenginleşmeye sebep olan mevcut veya mevcut olduğu iddia edilen hukuki ilişkiye uygulanan hukuka tabidir. Diğer hallerde sebepsiz zenginleşmeye, zenginleşmenin gerçekleştiği ülke hukuku uygulanır. (2) Taraflar, sebepsiz zenginleşmenin meydana gelmesinden sonra, uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler.”
İKİNCİ KISIM – MİLLETLERARASI USUL HUKUKU BİRİNCİ BÖLÜM – TÜRK MAHKEMELERİNİN MİLLETLERARASI YETKİSİ
“Milletlerarası Yetki”de bir değişiklik yapılmamıştır.
· “MADDE 40 (1) Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder.”
“Türklerin Kişi Hallerine İlişkin Davalar” (mülga kanun madde 28) bakımından önceki düzenlemede yabancı mahkemelerde görülen davaların derdestlik itirazı sebebi olması için öngörülen Türk vatandaşın ikametgahının yabancı ülkede olması ve davanın da bu ülkede görülüyor olması dava ekonomisi ve hukuk güvenliğini engellemesi nedeniyle aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir. Ayrıca daha önce de ifade edildiği üzere ikametgah yerine “yerleşim yeri” kavramı kullanılmıştır.
· “MADDE 41 (1) Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye'de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması halinde ilgilinin sakin olduğu yer, Türkiye'de sakin değilse Türkiye'deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür.”
“Yabancıların Kişi Hallerine İlişkin Bazı Davalar” (mülga kanun madde 29) sadece bazı terimler değiştirilmiştir.
· “MADDE 42 (1) Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayan yabancı hakkında vesayet, kayyımlık, kısıtlılık (hacir yerine), gaiplik ve ölmüş sayılma kararları ilgilinin Türkiye'de sakin olduğu yer, sakin değilse mallarının bulunduğu yer mahkemesince verilir.”
“Miras Davaları”nda (mülga kanun madde 30) da sadece ikametgah kavramı değişmiştir.
· “MADDE 43 (1) Mirasa ilişkin davalar ölenin Türkiye'deki son yerleşim yeri mahkemesinde, son yerleşim yerinin Türkiye'de olmaması halinde terekeye dahil malların bulunduğu yer mahkemesinde görülür.”
Yeni kanunla düzenlenen iş, tüketici ve sigorta sözleşmeleriyle ilgili davalarda yetkili mahkemeler aşağıda sırasıyla düzenlenmiştir.
“İş Sözleşmesi ve İş İlişkisi Davaları”
· “MADDE 44(1) Bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.”
“Tüketici Sözleşmesine İlişkin Davalar”
· “MADDE 45(1) 26 ncı maddede tanımlanan tüketici sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda, tüketicinin seçimine göre, tüketicinin yerleşim yeri veya mutad meskeni ya da karşı tarafın işyeri, yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri yetkilidir. (2) Birinci fıkra uyarınca yapılan tüketici sözleşmeleri hakkında tüketiciye karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, tüketicinin Türkiye'deki mutad meskeni mahkemesidir.”
“Sigorta Sözleşmesine İlişkin Davalar”
· “MADDE 46(1) Sigorta sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda, sigortacının esas işyeri veya sigorta sözleşmesini yapan şubesinin ya da acentasının Türkiye'de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Ancak sigorta ettirene, sigortalıya veya lehdara karşı açılacak davalarda yetkili mahkeme, onların Türkiye'deki yerleşim yeri veya mutad meskeni mahkemesidir.”
Yetki Anlaşması ve Sınırları” (mülga kanun madde 31) yeniden düzenlenmiş “kamu düzeni” ibaresi kaldırılmış, yetki anlaşmalarının şekline ilişkin açıklık getirilmiştir. Böylelikle yetki anlaşması varlığı halinde seçilen yabancı mahkeme kendisini yetkisiz görmedikçe veya davayı görmekten kaçınmadıkça, yetkili Türk mahkemesinde dava açılamayacağı, açılırsa yetkisizlik itirazı söz konusu olabileceği şeklinde hükmün yorumlanması gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca ikinci fıkra ile zayıf olan kesimlerin korunması amacıyla yetki anlaşmasıyla yetkili mahkemelerin bertaraf edilemeyeceği düzenlenmiştir.
· “MADDE 47 (1) Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hallerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi halinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması halinde yetkili Türk mahkemesinde görülür. (2) 44, 45 ve 46 ncı maddelerde belirlenen mahkemelerin yetkisi tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez.”
“Teminat” (mülga kanun madde 32) sadece ikinci fıkrada değişiklik yapılmıştır.
· “MADDE 48- (1) Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır. (2) Mahkeme, dava açanı, davaya katılanı veya icra takibi yapanı karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutar.”
“Yabancı Devletin Yargı Muafiyetinden Yararlanamayacağı Haller” (mülga kanun madde 33) değişiklik yapılmamıştır.
· “MADDE 49 (1) Yabancı devlete, özel hukuk ilişkilerinden doğan hukuki uyuşmazlıklarda yargı muafiyeti tanınmaz. (2) Bu gibi uyuşmazlıklarda yabancı devletin diplomatik temsilcilerine tebligat yapılabilir.”
İKİNCİ BÖLÜM - Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi ve Tanınması
“Tenfiz Kararı” (mülga kanun madde 34) değişiklik yapılmamıştır.
· “MADDE 50 (1) Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. (2) Yabancı mahkemelerin ceza ilamlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir.”
“Görev ve Yetki” (mülga kanun madde 35) sadece ikametgah kavramı değiştirilmiştir.
· “MADDE 51 (1) Tenfiz kararları hakkında görevli mahkeme asliye mahkemesidir. (2) Bu kararlar kendisine karşı tenfiz istenen kişinin Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sakin olduğu yer mahkemesinden, Türkiye'de yerleşim yeri veya sakin olduğu bir yer mevcut değilse Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinden istenebilir.”
“Tenfiz İstemi” (mülga kanun madde 36) bakımından yapılan değişiklik sadece “hukuki yararı” olan herkesin tenfiz isteminde bulunabileceği hususudur.
· “MADDE 52 (1) Kararın tenfiz edilmesinde hukuki yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir. Tenfiz istemi dilekçe ile olur. Dilekçeye karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenir. Dilekçede aşağıdaki hususlar yer alır: a) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın ve varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad, soyad ve adresleri. b) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile ilamın tarih ve numarası ve hükmün özeti. c) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu.”
“Dilekçeye Eklenecek Belgeler” kapsamında daha önce tenfiz dilekçesine yabancı mahkeme kararının aslının eklenmesi zorunluluğu karşısında aslı veya onanmış örneği ve onanmış tercümesi de mahkemelerden karar asıllarının alınamaması nedeniyle hükme eklenerek daha esnek bir uygulama getirilmiştir.
· “MADDE 53 (1) Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir: a) Yabancı mahkeme ilamının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı veya ilamı veren yargı organı tarafından onanmış örneği ve onanmış tercümesi. b) İlamın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi.”
“Tenfiz Şartları” çerçevesinde b bendinde dava konusu veya taraflarla gerçek ilişkisi olmayan yabancı mahkeme kararlarının tenfizi engellenmiştir.
· “MADDE 54 (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dahilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması. b) İlamın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilamın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı halde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.”
“Tebliğ ve İtiraz”da yapılan değişiklik ihtilafsız kazaların da hüküm kapsamına alınması yönündedir. (mülga kanun madde 39)
· “MADDE 55 (1) Tenfiz istemine ilişkin dilekçe, duruşma günü ile birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. İhtilafsız kaza kararlarının tanınması ve tenfizi de aynı hükme tabidir. Hasımsız ihtilafsız kaza kararlarında tebliğ hükmü uygulanmaz. İstem, basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır. (2) Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilamının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir.”
Aşağıdaki 56. ve 57. maddelerde değişiklik yapılmamıştır.
“Karar” (mülga kanun madde 40) değişiklik yapılmamıştır. Mahkeme, yabancı mahkeme ilamının kısmen veya tamamen tenfizine ya da tenfiz talebinin bütünü ile reddine karar verebilir.
· “MADDE 56 (1) Mahkemece ilamın kısmen veya tamamen tenfizine veya istemin reddine karar verilebilir. Bu karar yabancı mahkeme ilamının altına yazılır ve hakim tarafından mühürlenip imzalanır.”
“Yerine Getirme ve Temyiz Yolu” (mülga kanun madde 41) değişiklik yapılmamıştır.
· “MADDE 57 (1) Tenfizine karar verilen yabancı ilamlar Türk mahkemelerinden verilmiş ilamlar gibi icra olunur. (2) Tenfiz isteminin kabul veya reddi hususunda verilen kararların temyizi genel hükümlere tabidir. Temyiz, yerine getirmeyi durdurur.”
“Tanıma” hükmünde (mülga kanun madde 42) sadece ilk fıkrada 54. Maddenin (mülga kanun 38. maddenin) d bendine yapılan atıf kaldırılmıştır.
· “MADDE 58 (1) Yabancı mahkeme ilamının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul edilebilmesi yabancı ilamın tenfiz şartlarını taşıdığının mahkemece tespitine bağlıdır. Tanımada 54 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi uygulanmaz. (2) İhtilafsız kaza kararlarının tanınması da aynı hükme tabidir. (3) Yabancı mahkeme ilamına dayanılarak Türkiye'de idari bir işlemin yapılmasında da aynı usul uygulanır.”
“Kesin Hüküm ve Kesin Delil Etkisi” yeni eklenmiştir. Tanınan yabancı mahkeme ilamının kesin hüküm veya kesin delil etkisini ne zaman doğuracağı belirtilmiştir.
· “MADDE 59 (1) Yabancı ilamın kesin hüküm veya kesin delil etkisi yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren hüküm ifade eder.”
“Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi” (mülga kanun madde 43) milletlerarası hakem kararlarının tenfizi için taraflar için bağlayıcı olması tek başına yeterli kabul edildiğinden ilk fıkraya bu ibare eklenmiştir. New York Sözleşmesi’nde yabancı mahkeme kararı verilmesiyle zaten bağlayıcı olacağından hareketle tenfizine imkan tanımıştır. Eklenen bu ibare ile MÖHUK dad aha esnekleşmiş diyebiliriz. Ayrıca ikametgah kavramı da değiştirilmiştir.
· “MADDE 60 (1) Kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcı olan yabancı hakem kararları tenfiz edilebilir. (2) Yabancı hakem kararlarının tenfizi, tarafların yazılı olarak kararlaştırdıkları yer asliye mahkemesinden dilekçeyle istenir. Taraflar arasında böyle bir anlaşma olmadığı takdirde, aleyhine karar verilen tarafın Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sakin olduğu, bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılır.”
“Dilekçe ve İnceleme Usulü” (mülga kanun madde 44) yabancı hakem kararlarının tenfizi ile uyumlu hale getirilmiş ve karşılıklılık esası tahkimle bağdaşmadığı için ikinci fıkradan kaldırılmıştır.
· “MADDE 61 (1) Yabancı bir hakem kararının tenfizini isteyen taraf, dilekçesine aşağıda yazılı belgeleri, karşı tarafın sayısı kadar örnekleriyle birlikte ekler: a) Tahkim sözleşmesi veya şartının, aslı yahut usulüne göre onanmış örneği. b) Hakem kararının usulen kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcılık kazanmış aslı veya usulüne göre onanmış örneği. c) (a) ve (b) bentlerinde sayılan belgelerin tercüme edilmiş ve usulen onanmış örnekleri. (2) Mahkemece hakem kararlarının tenfizinde 55 inci, 56 ncı ve 57 nci madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.”
“Ret Sebepleri” (mülga kanun madde 45) h bendinde (mülga kanun madde 45 i bendi) bazı eklemeler yapılmıştır.
· “MADDE 62 (1) Mahkeme, a) Tahkim sözleşmesi yapılmamış veya esas sözleşmeye tahkim şartı konulmamış ise, b) Hakem kararı genel ahlaka veya kamu düzenine aykırı ise, c) Hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümü mümkün değilse, ç) Taraflardan biri hakemler önünde usulüne göre temsil edilmemiş ve yapılan işlemleri sonradan açıkça kabul etmemiş ise, d) Hakkında hakem kararının tenfizi istenen taraf, hakem seçiminden usulen haberdar edilmemiş yahut iddia ve savunma imkanından yoksun bırakılmış ise, e) Tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tabi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna göre hükümsüz ise, f) Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna aykırı ise, g) Hakem kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise bu kısım hakkında, h) Hakem kararı tabi olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veya tabi olduğu usule göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti veya bağlayıcılık kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş ise, yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddeder. (2) Birinci fıkranın (ç), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı hususların ispat yükü, hakkında tenfiz istenen tarafa aittir.”
“Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması” kanuna yeni eklenmiştir. Bu bağlamda hakem kararlarının tanınmasında da hakem kararlarının tenfizine ilişkin hükümler uygulanacaktır.
· “MADDE 63 (1) Yabancı hakem kararlarının tanınması da tenfizine ilişkin hükümlere tabidir.”
ÜÇÜNCÜ KISIM - Son Hükümler
“Yürürlükten Kaldırılan Hükümler”
· “MADDE 64 (1) 20/5/1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, (2) 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 866 ncı maddesinin ikinci fıkrası, (3) 5/12/1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 88 inci maddesi, yürürlükten kaldırılmıştır.”
“Yürürlük”
· “MADDE 65 (1) Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.”
“Yürütme”
· “MADDE 66 (1) Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.”
YARARLANILAN KAYNAKLAR:
1- Milletlerarası Özel Hukuk GÜLÖREN/TEKİNALP
2- Devletler Hususi Hukuku ERGİN NOMER
3- Milletlerarası Özel Hukuk Mevzuatı ÇELİKEL/ŞANLI
4- 5718 sayılı MÖHUK tasarı gerekçe metni
HAZIRLAYAN : VOLKAN UYSAL
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Yeni Möhuk Kapsamında Değişiklikler Ve Yorumu" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Volkan Uysal'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Yeni Möhuk Kapsamında Değişiklikler Ve Yorumu
