|
I: Yeni Ceza Kanunu ve Uygulamasına Eleştirel Bir Bakış*
Dr. jur. Ö y k ü D i d e m A y d ı n,
I. Düşünce Özgürlüğü ve Ceza Kanunu
Yeni Türk Ceza Kanunu, demokratik ve çağdaş bir ceza adaleti sistemine ulaşma çabası içinde Türk ceza hukuku sisteminde önemli değişiklikler getirmiştir. Bunların bir kısmı takdire şayan olmasına karşın hâlâ düşünce özgürlüğünü haddinden fazla sınırlayan düzenlemeler bulunmaktadır. Bunun ötesinde, yargı, pek çok yeni norma, henüz istikrarlı bir somut çerçeve kazandırmamış, düşünce özgürlüğüne mümkün olan en çok korumayı sağlayacak bir yorum tekniği geliştirememiştir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu yeni uygulamada açısından da çelişkili değerlendirilmektedir. Bir kısım suç tipi ise yasada düzenlendiği haliyle sorunludur. Bunun örnekleri, yeni değişiklikle Türk milletini aşağılama adını alan Türklüğü aşağılama; yargılamayı etkilemeye teşebbüs, halkı kanunlara uymamaya tahrik, halkı askerlikten soğutma, propaganda suçları, temel milli yararlara karşı hareket, din görevlisinin hükümetin benimsediği siyaseti yermesi gibi suçlarla birlikte genel olarak basına karşı söz konusu olan “güvensiz” yaklaşımdır.
Özellikle hakaret, halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit, suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama, görev sırasında din hizmetlerini kötüye kullanma, müstehcenlik, yargı görevi yapanı etkileme, gizliliğin ihlali, ses veya görüntülerin kayda alınması, adil yargılanmayı etkilemeye teşebbüs, cumhurbaşkanına hakaret, devletin egemenlik alametlerini aşağılama, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, devletin kurum ve organlarını aşağılama, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, düşmanla işbirliği yapmak, devlete karşı savaşa tahrik, temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlama, Anayasayı ihlal, Türkiye Cumhuriyeti hükümetine karşı silahlı isyan, halkı askerlikten soğutma, askeri itaatsizliğe teşvik, savaşta yalan haber yayma, yasaklanan bilgileri açıklama, yabancı devlet bayrağına karşı hakaret gibi suçlar, en geniş anlamı içinde söz söyleme, yazı yazma, propaganda yapma, protesto etme, bilgi edinme, haberalma ve iletişim, bilim ve sanat, iletişimsel eylem ve benzeri özgürlükleri kapsayan düşünce özgürlüğü bakımından da ciddi sınırlama getiren suç tipleri olarak önem taşımaktadır.
Düşünce özgürlüğünü cezai olarak sınırlayan normları eleştirel olarak değerlendireceğimiz bu makalede yukarıda sözü edilen tüm suçları tek tek değerlendirmeyi amaçlamamakla birlikte düşünce özgürlüğünü sınırlayan normlara çeşitli örneklerle değinirken öncelikle salt ifade ve iletişimsel eylem suçları bakımından özellikli yönleri ve sınırlama ilkelerini ortaya koymaya ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik ile propaganda suçları ve Türk milletini aşağılama örnekleri bağlamında bazı sorunları daha ayrıntılı tartışmaya çalışacağız.
Düşünce özgürlüğünün koruma alanına giren fiillerin suç olarak düzenlenmesi zaman zaman, yalın olarak ifade suçları olarak adlandırılmaktadır. Oysa, “ifade suçları” deyişi, ceza hukukuna özgü bir terim değildir. Anayasal ve anayasalarüstü insan hakları kuramı ve uygulamasından ceza hukukuna devşirilen ve genel olarak, düşüncenin ifadesini içeren fiilllerin, gayrimeşru olarak cezalandırılıp cezalandırılmadığı sorusuna yanıt arayışı içinde ortaya atılan bu terim bazı karışıklıklara da meydan verebilecek niteliktedir. Bilindiği gibi, ceza hukuku, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiilleri düzenlerken, dış dünyada ortaya çıkmış, algılanmış, bir anlamda “nasıl olursa olsun” “ifade edilmiş”, hukuka aykırı fiilleri düzenler. Ceza hukuku, devletin cezalandırma hak ve ödevini meşru zeminde kullandığı durumlarda, fiillerin, anayasal düşünce özgürlüğünün koruma alanına giren dar anlamda ifadeler mi yoksa bu koruma alanında olmayan “eylemler” mi olduğu sorusu ile ilgilenmez. Hangi fiillerin suç olarak belirlenip hangilerinin belirlenmeyeceği sorusu, ceza hukuku dogmasının dışında, özgürlükler hukuku ışığında, suç siyaseti disiplinin ilgi alanı içindedir. Yine, suç teşkil eden bir fiilin, söz, yazı vb. araçlarla ile işlenebilen bir fiil olması, onu ceza hukuku dogması çerçevesinde, bedensel güç vb. araçlarla işlenen bir fiilden farklı kılmaz. “Suç, suçtur” denilebilir ancak, artık çağdaş demokratik ceza hukuku sistemlerinde ceza hukuku da uluslararası ve uluslarüstü anayasal insan hakları ile doğrudan doğruya sınırlanmıştır.[2]
Peki suç, suç ise, genel olarak ifade suçları denince ne anlaşılmalıdır? Bu çerçevede öncelikle salt ifade suçları adını verdiğim kategori ile iletişimsel eylem suçları adını verdiğim kategori arasında bir ayrıma gitmek gerektiğini düşünüyorum.
Salt ifade suçlarını “anayasal ve anayasalarüstü insan hakları hukukunun kabul ettiği genel ilkelere göre, düşünce özgürlüğünün koruma alanına girebileceği düşünülen ve bilhassa söz, yazı, yayın vb. diğer araçlarla ortaya konan ancak ceza kanununun soyut ya da somut olarak belirlediği belirli bazı zararlı ya da tehlikeli unsurları nedeni ile tipik eylemler olarak cezalandırılan açıklamalar” olarak anlıyorum.
Ceza kanunlarındaki iletişimsel eylem suçları ise, ceza kanununun suç olarak tanımladığı suçların belirli bir düşünceyi ifade etmek için işlenmesi halleridir. Bu gibi durumlarda, kanun koyucu, hareketi, genel olarak, ne amaçla, hangi saikle işlendiğine bakmaksızın cezalandırmıştır. Bu nedenle, suçların düşünceyi ifade etmek için işlenmiş olması, sınırlı durumlar dışında, cezalandırmayı etkilemez. Ancak bazı eylemler, sadece, iletişimsel yönlerinin “sakıncalı” kabul edilmesi nedeniyle cezalandırılmaktadır. İletişimsel eylemler, düşünce özgürlüğü koruması bakımından, özellikle, iletişimsel yönü esas alınarak cezai yaptırım konusu yapılmışlar ise oldukça tartışmalı hale gelirler. Bir ülkenin bayrağını yakmak, sakıncalı görülen gayriresmi bir bayrağı sallamak, pankart asmak, oturma eylemi yaparak trafiği kapatmak, çevreye zararlı atık yüklü trenlerin geçişini engellemek için rayların üstünde beklemek, açlık grevi yapmak gibi. Bu gibi eylemlerin, demokratik sivil toplum mücadelesi yürüten pek çok siyasal ve toplumsal grupça yapılageldiği bilinmektedir. Bu anlamda, ceza kanununda yazılı her suç, iletişimsel bir eylem biçiminde işlenebilirse de bu suçlardan bir kısmı sınırlı koşullar altında düşünce özgürlüğünün koruma alanına girebilir.
Birçok çok farklı suç; söz, yazı, görsel bazı işaretler, jestler vb. dar anlamda ifadelerle işlenebilir. Örneğin “karşılıksız çek yazmak” da bir yazılı ifadede bulunmaktır. Hatta salt ifadede bulunmaktır. Sahte evrak tanzim etmek, özünde yazılı bir ifadedir. Bu gibi fiillerin, düşünce özgürlüğünün koruma alanına giren fiillerden önemli bir farkı, ilgili hükümlerde yeralan “belge” kavramının işlevi (düşünce ve fikir alışverişi dışındaki “özel” hukuksal durumlara özgülenmiş olmaları), niteliği, tanımlanan hareketin içeriği ve failin amacıdır. Anayasanın 26. maddesi “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir” hükmünü öngörmektedir. Şüphesiz, düşünce ve kanaatlerini açıklamak demek, yapılan açıklamaların, düşünce ve kanaat açıklaması olması demektir (örneğin alacak ve borç ilişkisi olmadığı halde sanki mevcutmuş gibi borçların artmasına yolaçmak değil). Bu anlamda bir yazının hiçbir fikir açıklamadağı durumlar söz konusu olabilirlen (karşılıksız çek yazmak), bedensel bir eylem (bayrak sallamak) bir fikir açıklayabilir. Bu savımız, dış dünyada somut değişiklik yapma amacıyla sarfedilen, örneğin komunist düzenin kabul edilmesi yolunda propaganda oluşturan ifadelerin, ifade özgürlüğünün koruma alanı dışında olduğu anlamına alınmamalıdır. Söz konusu olan ifade şekli ne olursa olsun, ister söz ya da yazı, isterse eylem olsun, asıl olan bir “fikri” açıklamasıdır. Karşılıksız çek yazan kimse hiçbir fikri açıklamamaktadır, oysa komunizm propagandası yapan kimse bir fikri de (komunizmin iyi bir yönetim olduğuna olan siyasal inancını) açıklamaktadır. Salt ifade fiillerinin ifade özgürlüğünün koruma alanına girip girmediği sorusuna yanıt ararken hem ifadede bulunanın o ifade ile doğurmayı kastettiği sonucu ve sarfettiği ifadesiyle düşünsel ilişkisi, hem de ifadeyi sınırlayan yasa koyucunun, ifadenin hangi yönü ile ilgilendiği göz önününde tutulmalıdır. Bu değerlendirmede bize ışık tutacak olan, ifade özgürlüğünün işlevine ilişkin kuramlardır.
Herşeyden önce belirtilmesi gereken, yukarıda, “geçici-işlevsel” tanımlarını verdiğim bu kategorileri birbirinden “pratik olarak anlamlı” biçimde ayırmanın göründüğünden daha güç olduğudur. Örneğin “oturma eylemi”, “pankart asmak veya taşımak”, “bayrak sallamak”, “bayrak yakmak”, “açlık grevi yapmak” vb. eylemler de görünüşte, salt hareket olarak algılanabilirken, failin bu eylemler yolu ile bir düşünceyi savunma saiki ile hareket etmesi değerlendirmeyi zorlaştırmaktadır. “Hapishanelerde açlık grevi yapma fiilleri” ilk bakışta ifade özgürlüğünün koruma alanına giren bir düşünce açıklaması sayılmayabilir. Ancak, bir protesto eylemi olarak herhangi bir gösteri yürüyüşünden amaçsal ve işlevsel farkı olmayan fiillerdir. Kimi açlık grevlerinde, özellikle bir durumu protesto ya da siyasal bir amaca ulaşma amacı ile yapılanlarında, tehdide benzer bir hal olsa da, zararın yöneldiği kimse protestocunun bizzat kendisi olduğu için açlık grevi suç olarak kabul edilmemiştir. Yine örneğin bir kimse, “yanlış alarm” vererek, kendi düşüncesine göre, güvenlik güçlerinin zayıf yönlerine dikkati çekmek istiyor olabilir. Bir başka kimse, sağlık sistemindeki çarpıklığa işaret etmek için, hasta olmadığı halde acil ambülans çağırıp ambülansın geç gelişini ya da müdahale etmekteki yetersizliğini belgeleyebilir. Evsizliği protesto için gruplar halinde sokaklarda çadır kuranlar olabilir. Nükleer atıkların taşınmasını protesto için tren rayları kapatılabilir. Esnaf, siyasal protesto amacıyla kepenklerini kapatabilir, boykot yapabilir. Bu örnekler, ifade özgürlüğü koruması bakımından tartışma yaratan iletişimsel eylemlerdir. Bu gibi eylemlere sivil itaatsizlik adı da verilmektedir. Başbakana yumurta atmak gibi bir iletişimsel eylemin de düşünce özgürlüğüne sıkı sıkıya bağlı olduğu bilinmelidir. Bu çerçevede, yumurta atmak ile “suikast girişiminde bulunma”nın aynı kefeye konulamayacağı fikrindeyiz.
İletişimsel eylemlerin, salt eylem oluşturan diğer davranışlardan önemli farkları vardır: En önemli farklar, iletişimsel eylemlerin yolaçtığı zararların görece küçük, hatta ihmal edilebilir olması (ya da açlık grevindeki gibi zararın bizzat protestocunun kendisine yönelmesi), eylemle verilmek istenen bir mesajın olması ve otoritelerin bu eylemleri sırf vermek istedikleri mesajı gözeterek bastırmaya çalışmasıdır. Örneğin on kişi üniversitenin kapısında “öylesine” otururlarsa bir sorun çıkmaz, ama aynı on kişi üniversite kapısı önünde bir durumu “protesto etmek için” otururlarsa sorun çıkabilmektedir.
İletişimsel eylemlerin iletişimsel yönleri gözetilmeden sınırlandırılması mümkündür. Örneğin anfi kapısının önünde, dersi engelleyecek biçimde oturma eylemi yapılması, derslere devam edilebilmesini sağlamak amacı taşıyan ölçülü müdahalelerle önlenebilir. Çünkü dersleri engelleyen her davranışa karşı, hale göre, meşru önlemler alınabilir. Ancak otoritenin gerçek amacı dersin devamını sağlamak olmalıdır. Otorite, aynı eylemin, örneğin ders yokken yapılmasına izin vermiyorsa ya da bir düşünceyi savunan iletişimsel eyleme izin verirken bir başka düşünceyi savunan eyleme izin vermiyorsa kanımızca düşünceyi gayrimeşru olarak sınırlamış olur.
Öte yandan, görünürde düşünce özgürlüğünün koruma alanına girdiği sanılan bazı ifadeler, somut işleniş koşullarında hiç de öyle olmayabilirler. Hakaret fiilleri bunlara bir örnek oluşturabilir.[3] Fail, koruma görmesi gereken bir düşünceyi savunma kisvesi altında, hakaret ettiği kimsenin ticari itibarını sarsmayı ve bu yolla ticari rakibi karşısında üstünlük sağlamayı amaçlamış olabilir. Bu açıdan, yukarıda farklı kategoriler olarak belirttiğimiz fiilleri birbirlerinden kuramsal olarak ayırabilmek için hem düşünce özgürlüğü kuramının “işlevinin”, yani düşünce özgürlüğü ile korunmak istenen değerler sisteminin; hem de, somut olayda, bu değerler sistemi ile failin bir ilgisinin olup olmadığının, hem de sınırlayıcı otoritenin ifadenin içeriğine karşı tavrının araştırılması gerekebilir. Şüphesiz, ağızdan çıkan her söz, örneğin, bir kimsenin karşısındakini yaralamak amacı ile eğitimli köpeğine yönelik olarak sarfettiği “parçala!” sözü, anayasal ve anayasalarüstü insan hakları hukukunun tanımladığı anlamda “düşüncenin ifadesi” değildir. İlkesel olarak, gürültü çıkarmak, tehdit etmek, sövmek vb. fiiler, düşüncenin ifadesi değildir. Ancak, somut olayların koşulları bu gibi davranışları dahi, düşünce özgürlüğünün koruma alanı içine sokabilmektedir. “Susurluk Olaylarını” takiben yapılan “Aydınlık İçin Bir Dakika Karanlık” eylemleri çerçevesinde evlerin ışıklarının söndürülmesi davranışları, tipik iletişimsel eylemlerdendir. Pahalılığı protesto için yollara düşüp tencere tava tokuşturmak da düşüncenin ifadesidir. Görüldüğü gibi kimi zaman gürültü çıkarmak da düşüncenin ifadesidir. Bu açıdan ilginç bir örnek, ABD’nde, Vietnam Savaşı’nı ve Vietnam’a gönderilmek üzere askere çağrı işlemlerini protesto etmek isteyen bir gencin, üstünde “Fuck the Draft” yazılı bir ceket ile bir mahkeme binasında dolaşması eyleminin Yüksek Mahkeme tarafından, düşünce özgürlüğünün ifadesi olarak kabul edilmesidir.[4]
Bu çerçevede, her söz düşünce olmadığı gibi, her bedensel hareket de, düşünce özgürlüğünün koruma alanı dışında bir “eylem” olmayabilir. Anayasa hukukunun verdiği düşünce ya da ifade tanımı, tümü ile metinden soyut olarak ele alınırsa, “her söz yüzde yüz eylem ve her eylem de yüzde yüz düşüncedir” denebilir.[5]
II. Ceza Hukukunun Amacı, Genel Sınırları ve Suç Kuramı Açısından Salt İfade Suçları
A. Genel Olarak
Bir suç tipinin meşruiyet zemini, büyük ölçüde, suç tipini meydana getiren bileşimin toplumsal-ahlaki değer sistemi içindeki kaynağının niteliğine bağlıdır. Her hukuka aykırı eylem suç olmadığı gibi basit gelenek ve ahlak kurallarının ihlali de suç oluşturamamalıdır. Hukuka aykırı olmakla birlikte suç sayılmayan eylemler; haksız fiiller, idari yaptırım gerektiren fiiller (disiplin cezası gerektiren ve zabıta önlemi gerektiren fiiller) vergi cezalarını gerektiren fiillerdir. Bu nedenle, bir takım fiiller suç sayılmadı ya da yargıç, yorumunu dar yaptı diye alarm zilleri çalınmamalıdır. Suç oluşturmayan bir fiil, hale göre, haksız fiil sayılabilir, zabıta önlemi gerektirebilir, disiplin cezasına ve her zaman haklı toplumsal ve kişisel tepkilere maruz kalabilir. Ceza hukuku araçları “son çaredir”. Çağdaş toplumlar, bu yola başvurmadan önce başvurulacak bir dizi “orantılı” tepki geliştirebilmeyi başarmış toplumlardır. Ödetme ya da önleme gereksinimi, daha yumuşak bir tepkiyi haklı kılmıyorsa, cezalandırma yoluna gidilmelidir. Ayrımcı, ırkçı içerikli ifadeleri bile ceza yaptırımı altına almadan önce etraflıca değerlendirmek ve acaba söz konusu ifadeleri cezalandırmak yerine sivil toplumsal tepkilerle karşılamak mı daha doğru olur sorusuna yanıt aramak gereklidir. Kimi zaman toplumsal-ahlaki tepkiler ceza yasalarından daha etkili sonuç vermektedir. Bu çerçevede, hoşa gitmeyen ve ağır gelen her ifadeyi cezalandırmak yerine bunların toplumsal çerçeve içinde değerlendirilmesine, karşılıklı iletişim, etki-tepki ve tartışma kültürü içinde dengelenmesine fırsat tanımak gereklidir. Çünkü birimize kutsal gelen bir inanç, diğerimize çok ağır bir aşağılama gibi gelebilir.
Ceza kanununda düzenlendikleri biçimi ile salt ifade suçları ile diğer suçlar arasındaki ilk fark bu noktada ortaya çıkmaktadır. Ceza kanununda, salt ifade suçları dışındaki suçların “kötülüğü” konusunda toplumsal-ahlaki yargı ikilemi ya da, farklı kişi ya da gruplara göre değişebilen farklı “değer yargıları” genelde yoktur. Her ne kadar bu suçların temelinde de toplumsal-ahlaki değer yargıları yatıyorsa da, bu yargılar genelde “paylaşılan” yargılardır ve bu suçlara ilişkin değer yargıları, yargıç tarafından belirlenmek ya da çağın koşullarına göre yeniden değerlendirilmek zorunda değildir. Bunun zorunlu sonucu olarak, bu suçlarda, tipik fiilin tanımından çıkarılan “korunan hukuksal değer” ile ceza kanununun bir ideal olarak korumayı amaçladığı “ideal hukuksal değer” arasındaki mesafe fazla uzak değildir. Ancak salt ifade suçları tarandığında, toplumun türlü kesimlerinin bu suçların “kötülük” derecesi konusunda farklı fikirler ileri sürdükleri ve somut olayda yargıcın bu fiilleri değerlendirirken, toplumsal değer yargıları konusunda bir inceleme yapması gerektiği görülür. Yine, salt ifade suçlarında yer alan normatif kavramlar yargıcın işini zorlaştırmaktadır. Oysa diğer suçlarda yer alan şartlar, genelde ya fiziksel olarak açıkça (yangın, su baskını, hava taşıt aracı vs.) ya da hukuk kuralları ile tanımlanmış (yaşam, vücut bütünlüğü, mal, mülkiyet, konut, çocuk vs.) deskriptif kavramlardır.
Salt ifade suçları adını verdiğimiz suç kalıpları mekanik-fiziksel olarak tanımlanamamaktadır. Bu kategoride genellikle davranışın mağduru somut değildir ya da somut olsa bile mağdura verilen zarar doğrudan ve maddi değil; göreli, algısal ve değişken bir zarardır, yine bu suçlar genelde zarar suçları olarak değil, tehlike suçları olarak düzenlenmişlerdir. Çoğunluğunda, davranış, failin içsel düşünce ve hesaplarına dayalı belli bir saik altında işlenmelidir. Salt hareket suçları (sonuçsuz suçlar) da sık sık göze çarpmaktadır. Hareketin tanımı bakımından belirtilmesi gereken önemli bir nokta, bu suçlar bakımından kimi zaman hareketin korunan hukuksal değeri bozmaya, değeri ihlal etmeye elverişli olmasının aranması, kimi zaman da, ayrıca ve genel bir elverişlilik nitelemesi aranmadan, yeri, zamanı, biçimi vb. bazı özelliklerinin tanımlanmasıdır. Bu tanımlama, hareketi “niteliği gereği elverişli” (özel elverişli) kılmakta ve bu nedenle de genel elverişlilik aranmasına gerek olmamaktadır.[6]
Salt ifade suçları bakımından, somut tehlikenin yanında, çok sayıda soyut unsurlara yer verilmektedir. Bu anlamda, kanunilik ilkesine riayet ederek hukuki istikrar gerçekleştirmek yargıcın ödevidir ve doğrusu, işi pek de kolay değildir.
“Salt ifade suçları”, “salt hareket suçları”, “hem fiziksel hareket hem ifade yolu ile işlenen suçlar (ifade yolu ile de işlenebilen suçlar)” ve “iletişimsel eylemler” adını vermek istediğimiz kategorilerin pratik açıdan varolup olmadığı sorusunun incelenmesini derinleştirebilmek ve tek tek suç tiplerini bu ayrımlar bakımından ortaya koymak bu çalışmanın sınırlarını aşar. Bu aşamada belirtmek gerekir ki, düşünce özgürlüğünün koruma alanına girebileceği tahmin edilen suçlarla ilgili unsurlar, diğerlerine göre soyut ve genel bir görünüm içermektedir. Özellikle, cezai norm ile korunan hukuksal değer, fiilin maddi konusu ya da mağduru salt ifade suçlarının değerlendirilmesi açısından önemli unsurlardır. Yukarıda, ortaya attığımız kategorilerin işlevsel tanımları ile ilişkilendirilebilecek önemli bir tasnif ölçütü, maddi unsuru oluşturan hareketin fiziksel olarak ortaya çıkış şekli (tezahürü),[7] fiilin maddi konusu; ve mağdurda, maddi konuda ya da korunan hukuksal değer ve özellikle korunan ideal değer üzerinde yarattığı etki (zarar/soyut-somut-tehlike) olabilir. Kolayca farkedilebileceği gibi, farklı kategorilerin, birbirlerinden ilk bakışta fiilin fiziksel tezahürü ve özellikle maddi konu ya da mağdurda yarattığı somut etki açısından ayrıldığı görülür. Salt hareket suçları adını verdiğimiz kategoride, örneğin “mağdurun bir değerini yitirmesi” şeklinde ortaya çıkan değişiklik failin egemenlik alanında maddi kazanç biçinde ortaya çıkabilmektedir (hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarında olduğu gibi). Fiziksel tezahür deyişi ile kastettiğimiz, suç tipinin maddi unsurunun parçası olan davranışı oluşturan, tanımlayan fiziksel niteliktir. Örneğin klasik anlamı ile[8] hırsızlık suçunda “alma”, bedensel ve benzeri bir fizik güç kullanarak bir nesneyi bulunduğu yerden başka bir yere nakletmeye elverişli bir eylem anlamına gelir. Bu eylemin tipik özelliği, kas gücünün kullanılması gibi görünse de, tipik özellik kas gücünün kullanılmasından çok, dış dünyada yaratılan bir değişikliktir. Bu değişiklik, malın maliki açısından “malının” kendi egemenlik alanı dışına çıkması anlamına gelir. Oysa, hakaret gibi bir fiilde, fiil, yine kas gücü kullanılarak (“çene kasları”) işlenebilse de dış dünyada yarattığı değişiklik, fiziksel olarak ölçülebilir[9] değildir. Mağdurun manevi rahatsızlık duyması veya itibarının sarsılması gibi “sonuçlar”, hakaret fiilinin fiziksel sonucu olarak, tahmin edilebilir görünse de, tam olarak “ölçülemez”. Hırsızlıkta malın götürüldüğü yerin “koordinatları” belirlenebilir. Oysa, hakarette, çene kaslarının gücü ile söylenen sözlerin, gerçekte yarattığı “sonuç” belirli değildir ya da kolay kolay belirlenemez. Öldürme suçlarında, bir insan ölmüştür. Ölümü, fiziksel olarak belirlemek her zaman olmasa da çoğunlukla kolaydır. Ancak, örneğin “Türk milletini, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama” suçunda Türk milleti vs. değerlerin gerçekte aşağılanıp aşağılanmadığının, bir aşağılama belirlenmişse derecesinin nasıl ölçüleceği mekanik-fiziksel olarak belirli değildir.[10] Bunlar daha çok, göreli ve muhatabının duygu ve düşüncelerine göre değişen zararlardır.
Salt ifade suçlarına, suç tipi ile korunmak istenen temel menfaat(normun amacı) ya da failin saiki unsurlarının eklenmesi, kanunun belirliliği ilkesine hizmet edebilir. Örneğin alenen tehdit (Yeni Ceza Kanunu m. 213) suçunda, hem korunan hukuksal değerlerin temel değerler olarak sınırlanması hem de failde, “kamu barışını bozmaya yönelik” bir saik aranması, suç tipi açısından bir sınırlama oluşturmaktadır. Çünkü burada içeriği belirsiz bir tehdit değil, halk arasında endişe, korku ve panik yaratmak amacıyla hayat, sağlık, vücut veya cinsel dokunulmazlık ya da malvarlığı bakımından alenen tehditte bulunmak yasaklanmıştır. Yine, 267. maddedeki hukuka aykırı fiil isnadı fiili, failin soruşturma ve kovuşturma başlatılması ya da idari yaptırım uygulanması amacı ile sınırlandırılmıştır. Suç işlemek için örgüt kurmak suçu da, suç işleme amacını gerektirir. Savaş zamanında, düşman hareketlerini zorlaştırmak veya askeri hareketlere zarar vermek için yabancıyla anlaşmak da böyledir. Yine, 304. maddeye göre fail, yabancı devlet yetkililerini Türkiye’ye karşı “savaş açması ya da hasmane hareketlerde bulunması için” tahrik etmelidir. Hasmane hareketin tanımı, bu suçun sınırlarının belirlenmesi için çok önemlidir. Çünkü, belli bir amaca yönelik olarak işlenen suçlarda, amacı, normatif bazı kavramlara bağlamak, yargıçların işini kolaylaştırmayacaktır. Aynı sorun 305. maddenin “temel milli yararlara karşı fiillerde bulunmak maksadıyla...yabancı kişi veya kuruluşlardan...maddi yarar sağlamak” suçu için de geçerlidir. Bu çerçevede, temel milli yararın tanımlanması çok önemlidir. 305. maddenin 4. fıkrası “temel millî yararlar deyiminden; bağımsızlık, toprak bütünlüğü, millî güvenlik ve Cumhuriyetin Anayasada belirtilen temel nitelikleri anlaşılır” hükmünü öngörse de hangi faaliyetlerin sayılan değerlere karşı faaliyet anlamına geleceği tartışmalı olabilir.
Her ne kadar özel bir saikin veya amacın kabul edildiği suçlar, hareketin yönünü belirlemek bakımından bazı sınırlamalar getirmekte ise de, bu subjektif unsurların araştırılmasının kolay bir hal olmadığı bilinmektedir. Bu anlamda, failin cezalandırılan hareketten önceki bir takım davranışları yol gösterebilirse de pek yardımcı olmayacaktır. Çünkü, saik, suçun işlendiği anda varolmalıdır. Fail, hareketini saikten bağımsız olarak gerçekleştirmiş (örneğin önce yabancı kişi ve kuruluşlardan maddi yardım alıp) sonra temel milli yarara karşı etkinlikte bulunmuş ise, yani hareketi sonradan ortaya çıkan bir saike dayalı ise, tipik hareket gerçekleşmiş olmayacaktır.
Salt ifade suçları bakımından ceza hukukunun genel sınırları daha da büyük bir önem taşır. Çünkü bu suçlarda, suçun unsurları çoğu zaman açık ve ölçülü olarak belirlenmemiştir.
B. Cebir ve Tehdidin Salt İfade Suçlarındaki Sınırlayıcı Rolleri
Çağdaş ceza hukukunda “cebir”, meşru zeminde suç ihdas edebilmek için kullanılan ve meşru zemini gayrimeşru zeminden, hareketin içeriği açısından ayıran taşıyıcı ve “torba” bir suç kalıbıdır. Taşıyıcı suç kalıbı terimi ile ifade etmek istediğimiz, bu kalıpta, çeşitli davranış biçimlerine eşlik eden cebirin, fiilin suç teşkil edebilmesinin nerede ise tek nedeni olmasıdır.
Örneğin Ceza Kanununun 106. maddesinde, başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit etmek yanında, malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etmek cezalandırılmıştır. Bu görünümü içinde, tehdit, failin saikinden bağımsız “torba” bir düzenlemedir ve bizatihi tehdit, taşıyıcı hareket olarak, suç olmayan davranışı meşru düzleminden alıp gayrimeşru düzleme oturtur. Bir kavram ikizi de cebir ve şiddettir. Bir dizi fiil, suç oluşturması için, öncelikle cebir veya şiddet ile işlenmelidir. Anayasayı ihlal (m. 309), yasama organına karşı suç (m. 111), hükümete karşı suç (m. 312) bu suçlardandır. “Cebir veya tehdit” kavram ikizi kalıbı da böyledir ve meşru cezalandırma zemini yaratabilmek için temel taşıyıcı kalıplardan biridir.
Eski Ceza Kanunu gibi yeni Ceza Kanunu da bir dizi suçu düzenlerken, fiilin cebir veya tehdit ile işlenmesini şart koşmuştur. Bu suçların çoğunluğu, hürriyet aleyhine işlenen suçlardır.[11] Cebir (m. 108) ve tehdit ayrı ayrı temel bir suç kategorisi iken her iki kategorinin kendine özgü kategorileri (“cebren”, “tehditle” “cebir veya tehditle”) de bir dizi suçun davranış unsurunun parçasını oluşturmaktadır.
Cebir veya tehdit kullanımı, bir davranışı gayrimeşru kılıyorsa, salt ifade suçlarının sınırlandırılması bakımından önemli işlev görebilme nitelikleri var demektir. Bununla birlikte düşünce özgürlüğünün meşru olarak sınırlanmasında çok popüler bir ölçüt olarak benimsenen “şiddet” unsuru, sanıldığı kadar işe yarar bir sınırlama ölçütü değildir kanısındayız. Örneğin “Türk milletini veya Türkiye Cumhuriyeti Devletini veya bazı devlet kurumlarını aşağılama” gibi bir fiilin neresine cebir ve tehdit unsuru eklensin ki bu suç düşünce özgürlüğü bakımından sorunlu olmasın? Ya da “örgüt propagandası yapmak” suçunda cebir ve tehdit unsuruna nerede yer verilebilir? Yine, halkı kanunlara uymamaya tahrik, halkı askerlikten soğutma, temel milli yararlara aykırı hareket suçlarını adil olarak sınırlandırmak için şiddet ölçütü pek işe yaramayacaktır. Türk milletini ve sair kurumları aşağılama örneğinde cebir ve tehdit kalıbı hiçbir işe yaramayacaktır. Sınırlama için başka unsurlar aranmalıdır. Suç tipi, sınırlamalara pek müsait değildir, ancak hareketin tanımı ayrıntılandırılmaya muhtaçtır. Diğer suçlar açısından da durum farklı değildir. Yine önemli olan bir nokta, cebir ve tehdit kullanımının başka, cebir ve tehdidi savunmanın başka anlamlara geldiğidir. Örneğin, Anayasayı ihlal suç (m. 309) tipi ile “cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar” hükmü getirilirken korunan düzeni değiştirmek için, cebir ve tehdit kullanılması suç sayılmıştır, düzenin cebir yolu ile (örneğin devrim yolu ile) değiştirilmesinin salt propagandasını yapmak suç değildir.
C. Suçun Unsurları Bakımından Salt İfade Suçlarına Özgü Bazı Özellikler
1. Korunan Hukuksal Değer Tartışması
Ceza Kanununun özel hükümlerinde tanımlanan suç tiplerinin her biri, belirli hukuki değerleri korumak yolunda ve bu değerleri ihlal eden fiilleri ceza tehdidi altına almak amacıyla düzenlenmiştir[12]. Çağdaş ceza kanunlarında bireysel ve toplumsal açıdan çok önemli sayılabilecek değerlerin ihlali cezai yaptırıma bağlanmıştır. Bu gerçek, her ne kadar tarihin her dönemi bakımından geçerli olmamışsa da, artık, insancıl, çağdaş demokratik ve insan haklarına dayalı ceza hukuku sisteminin özünü oluşturmak zorundadır. Önemli hukuki değerlere müdahale etmeyen bir davranışın suç olarak kabul edilememesi gereğini hukuk devletinde “ölçülülük” ilkesinden çıkarabiliriz.[13] Cezalandırma ağır bir yaptırımdır. Cezalandırılan kimse, özgürlüğünden mahrum edilmekte, özgürlüğüne kavuşsa dahi, sabıkalı olarak toplumsal hareket alanı sınırlanmaktadır. Öte yandan, gayrimeşru her fiil, korunan önemli hukuksal menfaate yönelik olarak meydana getirdiği zarar ya da tehlikenin büyüklüğü ve önemine göre de zorunlu, yeterli-uygun ve ölçülü tepkilerle karşılanmak zorundadır. Suç olarak belirlenmesi gereken davranışın önemi ve ciddiyeti, bu davranışın ihlâl ettiği hukuksal değerin bireysel ve toplumsal önemi ve ciddiyeti ile doğru orantılı olmalıdır. Özgürlüklerin ceza kanununun amacının gerçekleştirilmesi amacıyla meşru olarak sınırlanıp sınırlanmadığının belirlenmesine yönelik olarak kabul edilmiş olan “ölçülülük” temel ilkesinin alt ilkeleri olan (yasanın sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olup olmadığını saptamaya yönelik) “elverişlilik”; (sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşma bakımından zorunlu olup olmadığını arayan) “zorunluluk-gereklilik” ve (amaç ve aracın ölçüsüz bir oranı kapsayıp kapsamadığını, bu yolla ölçüsüz bir yükümlülük getirip getirmediğini belirleyen) “orantılılık” ilkelerinin somutlaştırılmasında, korunan hukuksal değerin önemi ile ceza tehdidinin ağırlığı arasında doğru orantı kurulabilmelidir.
Yasanın, önemli menfaati korumaya elverişli olup olmadığı sorusu ile, (bir fiilin suç tanımına giren tipik hareket sayılabilmesi bakımından) korunan değeri ihlâl etmeye elverişli olup olmadığı sorusu birbirinden farklı sorulardır. Yasanın elverişliliği, “soyut ölçülülük” ilkesinin uzantısıdır. Ceza hukuku dogmasından tanıdığımız, hareketin elverişliliği ise, “soyut ölçülü” normun, “somut ölçülü” olarak uygulanması ilkesinin uzantısıdır. Bu anlamda korunan önemli değeri tehlikeye ya da zarara uğratmaya elverişli olmayan hiçbir hareket cezalandırılmamalıdır.
Suçun hukuksal konusunu oluşturan hukuki değer kavramı üzerinde tartışmalar hala sürse de, kavram, özünde, ceza hukuku yolu ile korunmaları gereken üstün nitelikteki hak ve özgürlükleri veya toplumu ayakta tutan temel değerleri ya da bu değerlerin gerçekleştirilmesi yolunda korunan önemli menfaatleri anlatır. Gerçekten ceza hukuku her hukuki değeri değil, özellikle anayasal düzeyde koruma gören temel hukuki değerleri ya da bu değerlere saygıyı gerçekleştirme yolunda “basamak değerleri” korumayı amaçlar. Adalet, korunan ideal değer ise, yargı bağımsızlığı, adalet değerinin parçası olarak “basamak değerdir”. Bu nedenledir ki, adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suç olarak kabul edilebilir. Bu değerlerin öneminin belirlenmesi ve bir yanda değerin hangi tip müdahalelere (zarar mı tehlike mi?) karşı korunacağının öte yanda değerin hangi derecede tehlike ya da zarara karşı korunacağının saptanması bir seçim yapmayı gerektirir ve her toplum bu seçimi temel faydalarını da içeren temel etik değerler sistemine göre yapar. Toplumu oluşturan kesimlerin; kabul edilmesi gereken etik değerler sistemi ve toplum faydası konusunda farklı fikirlere sahip olması doğaldır. Eğer, bu temel konularda gerçek bir uzlaşma yok ise, en iyisi, ultima ratio olması gereken ceza hukukunda “asgari paylaşılan ve temel olan değerleri” korumaktır. İnsan haklarına dayalı çağdaş ve demokratik toplumlarda hangi değerlerin ceza hukuku yolu ile korunduğu belirlidir ve bunlar temelde yaşam, vücud bütünlüğü, kişi özgürlüğü, cinsel özgürlük, kişi onuru, malvarlığı gibi “kişisel” değerler olabileceği gibi “devletin bütünlüğü, kamu barışı, esenliği ve güvenliği”, “halk sağlığı”, “adaletin sağlanması”, “kamu yönetiminin işleyişi” gibi “toplumsal” değerler de olabilir. Irk, dini inanç, dil, cinsiyet, etnik köken vb. kimi değerler ise karma nitelik göstermektedirler ve hem kişisel hem de toplumsal yönleri ile korunabilirler. Ceza hukuku yaptırımını meşru kılabilmek bakımından, özellikle toplumsal temel değerler daha dar ve daha kesin çizgilerle tanımlanmaya çalışılmalıdır. Bu açıdan uygulamada sık sık yaşanan bir sorun kamu güvenliği, kamu düzeni, kamu barışı gibi kavramların bir takım “alışıldık” formüllerle basite indirgenmesi ve birbirleri ile karıştırılmasıdır.
Kamu güvenliği, bireysel temel değerler ile devlet organlarının işlevlerinin tehditten uzak olduğu hali anlatan bir kavram iken, kamu düzeni, toplumu oluşturan bireylerin önemli bir bölümü bakımından bir toplum içinde yaşamak için mutlaka gerekli olarak algılanan temel “hallerdir.” Kamu düzeni, yazılı olması gerekmeyen, ancak belirli bir tarihsel-toplumsal-kültürel zamanda egemen olan ve insanların birarada yaşayabilmeleri için uyulmaları vazgeçilmez kabul edilen kurallar bütünüdür.[14]
Bu anlamda kamu düzeni kavramı toplumlara göre farklılık gösterebilir iken (örneğin Almanya’da parklarda bikini ile hatta çıplak uzanıp güneşlenmek kamu düzenini bozan bir eylem olmaz iken, aynı şey, Türkiye’nin çoğunluğu için kamu düzenini bozan bir eylem olabilir), kamu güvenliği kavramı daha az esnektir. Neticede kamu güvenliği kalkanının ardında bulunan yaşam, vücut bütünlüğü, hürriyet, devlet organlarının asli işlevlerini görebilmeleri her toplumda aynı derecede önemli olmalıdır.
Kamu barışı ise, kamu düzeni ile kamu güvenliği arasında anlamlı bir iletişim kurabilmek için korunması gerekli bir değer olarak, kişilerin huzur ve sükûnet içinde yaşadıklarına ilişkin temel inancı ve bunun yanında hukukun üstünlüğü (kişilerin hukuk düzeninin ve kurumsal süreçlerin elverdiği önlemlerin dışına taşmadıkları) durumudur.[15] Kamu barışı, hem bireylerin temel değerlerinin hem de hukuk düzeninin ve hukukun meşruiyetinin hiçe sayılmadığı bir haldir. Bu nedenledir ki halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik etmenin sınırlayıcı ölçütü kamu barışını bozmaya elverişliliktir. Çünkü kanunlara uyulmaması, hukukun üstünlüğü ilkesi aleyhine bir durumdur.
Kamu güvenliği, hukuk düzeninin temel yapısı ve devletin temel organlarını, bireylerin sağlık, onur, özgürlük, mülkiyet vb. temel değerlerinin koruma düzenidir. Bu kavram, polis vazife ve salahiyetleri hukukundan kaynaklanan müdahalelerinin meşruiyet zeminidir.
Ceza hukuku yolu ile korunan toplumsal değerlerin, özünde, kişisel değerlerin tam olarak gerçekleştirilmesine ve sonuçta toplum içinde yaşayan bireylerin mutluluğuna ve kişisel gelişimine hizmet eden yardımcı ve basamak değerler (kalkan değerler) olması gerektiğini düşünüyorum. Neticede, devlet organlarının doğru dürüst iş görebilmesi menfaati de, bireylerin mutluluğuna hizmet eden bir basamak menfaattir. Ceza yargılamasının ilkesel olarak “kamu adına” yapılması bu gerçeği değiştirmez. Bu anlayış oldukça yenidir ve insan haklarına dayalı çağdaş toplumların gelişimine paralel olarak ortaya çıkmıştır. Devleti, kişinin kendini geliştirmesine bir araç değil de, başlıbaşına bir amaç olarak gören sistemlerde ceza kanunları bireysel özgürlüklerden çok devletin en uzak tehlikelerden dahi baskıcı araçlarla korunmasını hedefler. Devleti, egemenliği altında yaşayan bireylerin temel haklarının bir güvencesi olarak değil, bizatihi temel hak sahibi bir “canlı organizma” gibi görür. Oysa, çağdaş ceza hukuku, toplumun çoğulcu görünümünü de teslim ederek, toplumsal ahlak normları ile bireysel tercihler arasında bireyden yana tercih yapar. Devletin hakları olmaz, bireylerin olur. Devletin, ancak, bireylerin temel haklarını koruma amacı ile ilişkili ödevleri vardır.
Bu anlamda devlet ile toplumsal değerlerin birbirinden ayrılması gereği de vurgulanmalıdır. Toplumsal değerler de, bireysel değerlerle çatışabilir. Çünkü çoğulcu ve heterojen toplumlarda “ortak değer anlayışı” bulunmamaktadır.[16] Bu bakımdan, özellikle kamu düzenini korumaya yönelen ceza hukuku normları “ihtiyatla” karşılanmalıdır. Çağdaş bir ceza hukuku sisteminde, bireysel alanda yaşam, özgürlük, vücut tamlığı, insan onuru, cinsel dokunulmazlık, malvarlığı; kamusal alanda eşitlik, adalet, hukuk devleti, kamu güveni gibi değerlerin bir anlamda “kalkanı”, bir ön koruma alanı olması gereken “kamu güvenliği”, “kamu barışı”, “kamu düzeni” gibi kavramlar, devletin “şahsiyeti”, “alametleri”, “benimsenen din”, “hükümet icraatı”, “saygınlığı” vb. değerlere indirgenerek görecelileştirilememelidir. Bu gibi basamak değerler, asıl korunması gereken nihai değerlerle çok muğlak bir bağlantı içindedir. Bağlantı muğlak olmasa bile, böylesi basamak değerler, nihai değere çok uzaktır. Örneğin devletin alametleri olarak adlandırılan basamak değeri korumak, aslında devletin varlığını korumak (örneğin saldırgan savaşın mağduru olmamasını sağlamak) ve bu yolla da devlet egemenliği altındaki bireylerin yaşam haklarını korumakla ilintilidir ama basamak değerin rahatsız edilmesi ile devletin varlığının tehlikeye düşürülmesi arasında son derece uzun bir mesafe vardır hatta mantıksal “alt-basamak/üst basamak ilişkisi” son derece belirsiz ve soyuttur.
Bireysel temel değerler bir yana, ceza hukukunun toplumsal değerler bakımından esas olarak kamu düzenini değil, kamu barışı, esenliği ve kamu güvenliğini korumasını savunuyoruz. Kamu düzeninin bir kalkan, bir basamak değer olarak koruduğu asıl değerler somut olarak belirlenmedikçe, kavramın içeriği son derece göreli kalacaktır.
Öte yandan, korunması gereken değerin önemli bir değer olması ve bu değere karşı yapılan saldırıların da ciddi olması gereği, salt ifade suçları bakımından özellikle vurgulanmalıdır.[17] Örneğin, “Halkı Kanunlara uymamaya alenen tahrik eden kişi, tahrikin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” gibi bir hüküm yalnızca ülkemizde değil, dünyanın pek çok yerinde “homojen olmayan”, “sınırları iyice çizilmemiş”, “belirsiz ve hukuki istikrar yaratmaktan uzak” yorumları yaratmaya namzettir. Suç işlemeye tahrik (Yeni Ceza Kanunu m. 214) ayrıca düzenlenmiş iken, halkı kanunlara uymamaya tahrikin düzenlenmesi, üstelik uyulmaması istenen kanuna uyulmamasının yaptırımının, tahrikten çok daha hafif olduğu durumların, istisna olarak kabul edilmemesi, “demokratik eleştiri hakkını” oldukça sınırlayan uygulamalara vücut verebilecektir. Bu anlamda yeni ceza kanunu ile eski kanundaki aynı suçtan farklı olarak “kamu barışını bozmaya elverişli” sınırlamasının kabulü olumlu bir noktadır. Ancak kamu barışı kavramını; bireysel alanda yaşam, özgürlük, vücut tamlığı, insan onuru, cinsel dokunulmazlık, malvarlığı; kamusal alanda hukuk devleti (eşitliği, adaleti, kamu güvenliğini sağlayan devlet) gibi değerlere bağlamaktan uzak bir uygulama içinde, askerlik konusunda “vicdani red” hakkını savunan bir kimsenin cezalandırılabilmesine yol açabilecektir. Buna rağmen, “askerlikten soğutmayı suç sayan normun ilga edilmesi veya ortadan kaldırılması için propaganda suç oluşturmaz”[18] fikrindeyiz. Türk milleti ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin tahkirden korunması, askerlik ödevi, devletin saygınlığı, benimsenen dini değerler gibi değerlerin tehlikeye atılması, yukarıda sayılan temel değerler bakımından oldukça uzak bir ön tehlike aşamasındadır. Herşeyden önce, failin uyulmamasını istediği kanun, ceza kanunu değil ise, uymamanın yaptırımları tahrikin müyyidesinden çok daha hafif olabilecek ve bu alanda, küçük sivil itaatsizlikler bile cezalandırılabilecektir. Sınırlayıcı ölçüt olan kamu barışını bozmaya elverişlilik, bu çerçevede, mutlaka hukukun üstünlüğü ilkesinin egemen olduğuna duyulan güveni sarsmaya yönelik bir hareketin söz konusu olmasını gerektirmelidir, yoksa kamu barışının bozulması, açıklamalardan rahatsız olanların şiddetli tepki göstermesi demek değildir. “Halkı askerlikten soğutma” gibi bir fiil, askerliğin yurt savunmasına hizmet eden bir müessese olması, yurt savunmasına hizmet eden bir müesseseye karşı yapılan eleştirilerin bu müesseseseyi zayıflatabilmesi, zayıf bir müessesenin zayıflığı gidermeye yönelik başka önlemler alamaması, bu önlemleri alamadığı için, ileride gerçekleşmesi gereken saldırılara karşı gereken önlemleri alamaması, gereken önlemler alınmadığı için saldırıların başarıya ulaşma şansının yükselmesi, bu nedenle birlik ve bütünlüğün tehlikeye düşmesi, birlik ve bütünlük bozulduğu için çok sayıda temel bireysel değerin, ulusun yokolma tehlikesine düşmesi gibi bir dizi “aşamayı” geride bırakabilmelidir ki, somut bir tehlike yaratabilsin ve son planda korunması gerekli düzleme varabilsin. Neticede, soyut tehlikeyi bu derece geriye çekmek, salt ifade suçlarına özgü eleştirilmesi gereken bir özellik ve sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
2. Korunan Temel Değerlere Karşı Fiillerin Zarar ve Tehlike Derecesi
Korunan temel değerin önemli olması yetmez. Ek olarak, bu değer cezalandırılan fiille ciddi bir tehlikeye ya da zarara uğratılmış olmalıdır. Bu prensip de hukuk devleti ve ölçülülük ilkesinden ve özellikle düşünce özgürlüğünün son derece önemli bireysel ve toplumsal işlevlere (yaşamak ve mutlu olmak için iletmek ve iletişilmek, doğruyu bulmak, demokratik karar almak işlevleri) sahip olmasından çıkarılır. Bu alanda geçerli olan zarar ilkesi, açık ve yakın tehlike ölçütü, ifade ile ifadenin yolaçtığı zarar ve tehlike arasındaki nedensellik ilişkisi ve ifadede bulunanın zararlı ya da tehlikeli sonucu istemiş olması gibi ölçütler çok önemli ve sınırlayıcı bir işlev görürler.
3. Normatif Unsurları veya Hareketi, Korunması Amaçlanan Hukuksal Değere Yönelik Zarar Tehlikesine Bağlayabilme (Somut Tipikleştirme)[19]
Suç tanımı, bazı durumlarda “Türk milleti” (Yeni Ceza Kanunu m. 301), “dikkat ve özen”, (Yeni Ceza Kanunu m. 162) “kin ve düşmanlığa tahrik” (Yeni Ceza Kanunu m. 216) “tehlikeli olacak biçimde” (Yeni Ceza Kanunu m. 170) gibi normatif (üzerinde mutabakata varılmış yorumlarla açıklığa kavuşturulması gereken) kavramları da içerir. Bunlar, suçun maddi unsurunun hareket öğesinin içinde yer alan kavramlardır ve hareketi nitelerler. Normatif kavramların tanımına ilişkin, özellikle içtihatlarla yaratılmış açık ve yol gösterici mutabakatların olmadığı bir ceza hukuku sisteminde, suç ve cezalarda kanunilik ilkesini gereği gibi yerine getirilmiş olmaz. Salt ifade suçları bakımından suç tiplerinde normatif kavramlara, diğer suçlara oranla daha sıklıkla yer verilmektedir. Bu da, düşünce özgürlüğünün koruma alanına giren suçların somut uygulaması bakımından çok ciddi bir sorundur. Bu çerçevede, düşünceyi meşru olarak sınırlayabilmek için normatif unsurları, örneğin emniyet teşkilatının itibarı gibi bir unsuru, norm ile korunması amaçlanan nihai değerlere basamak basamak ve gerektiği gibi bağlamak (iç güvenliğe ve kamu güvenliğine; güvenliği, toplumun endişeden uzak yaşamasına, endişeden uzak yaşamayı, toplumun oluşturan bireylerin can, bedensel bütünlük, cinsel dokunulmazlık, hürriyet, mal ve sair temel değerlerine bağlamak) ve kalkan değere (örneğin emniyet teşkilatının itibarına) yapılan saldırının, üst-basamakta bulunan değerleri sarsan ya da nihai değeri oluşturan değerlere hiç olmazsa dokunan bir tehlikeyi yaratıp yaratmadığını analiz etmek gereklidir. Bu çerçevede örneğin 301. madde anlamında “emniyet teşkilatında yolsuzluğun hakim olduğunu” söylemenin, üst-basamak değerleri ve nihai değerleri sarsan bir ifade olup olmadığını değerlendirirken, böyle bir sorgulamanın sarsıcı ve silkindirici demokratik işlevi de gözönünde tutarak, ifadenin salt nihai değerlere zarar vermek için (iç güvenlik korumasını güçsüzleştirmek amacıyla) değil tam aksine bu değerleri korumak ve savunmak için de (iç güvenliğimizin dürüst ve görev bilinci içindeki bir emniyet teşkilatı tarafından sağlanması amacıyla) sarfedilebileceği gözönünde tutulmalıdır. Hangi amaçla sarfedildiği açıkça belirlenemiyorsa, şüphe düşünce özgürlüğü lehine olmalıdır. Söylenen sözlerin, korunan gerçek değerleri ne derece tehlikeye attığı sorusu da analize katılmak zorundadır.
III. Salt İfade Suçlarına Bir Örnek Olarak Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçları (216. Madde) Bakımından Uygulama Sorunları
A. Suç Teşkil Eden Hareket (Tahrik) ve Korunan Hukuksal Değerin (Kamu Güvenliği) Tanımlanması Sorunu ile Açık ve Yakın Tehlike Ölçütünü Uygulama Sorunu
Ceza Kanununun 216. maddesi şu düzenlemeyi getirmiştir:
(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
Bu suç tipi ile ilgili olarak yapılan yargılamalar bakımından ilk sorun, korunan hukuksal değerlerin zarara ya da tehlikeye uğratılmasını öngören normlar bağlamında, bir takım “ezber” formüllere indirgenmiş ifadelerle karar alınmasıdır. Salt ifade suçu oluşturan bir fiili düzenleyen ceza hukuku normu, herhangi bir zarar; ya da soyut ya da somut tehlike suçu ise, öncelikle “zarar” kavramından ayrıldığı ölçüde tehlike kavramı tanımlanmalı, özellikle somut tehlike suçları söz konusu olduğunda, tehlikenin gerçekleşmiş olması aranacağından, tehlikenin ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı açıkça ortaya konulmalıdır.
Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik içeren herhangi bir yayının kamu güvenliğini açık ve yakın bir tehlikeye koymuş olmasını arayan 216. madde hükmünü somut olarak uygular iken yargıcın aşağı gösterilen dört noktayı gözetmesi çok önemlidir:
1. Tahrik nedir? Açıklamalar tahrik sayılabilir mi?
2. Kamu güvenliği nedir ve kamu güvenliğinin açıklamalarla hedef alınan alt-unsurları nelerden oluşmaktadır? Yaşam mı? Hürriyet mi? Vücut bütünlüğü mü? Korkudan uzak yaşamak mı? Herhangi bir devlet organının işlevini görmesi mi?
3. Tehlike nedir? Bu suç bakımından, kamu güvenliğinin zarar görmesi ile tehlikeye konulmuş olması arasındaki fark nedir?
4. Somut olayda tehlike gerçekleşmiş mi? Gerçekleşen tehlike açık ve yakın mı?
Her durumda, zarardan hareket edilerek saptanması gereken somut tehlikeden daha ileri aşama bir tehlike haline işaret eden açık ve yakın tehlikenin, somut tehlikeden ne farkı olduğu sorusunu, bir an için bir tarafa bırakıp bu normun , korunması amaçlanan değerin somut olarak tehlikeye atılmasını aradığını düşünürsek, araştırılması gereken şey, somut tehlikenin ne zaman ve nasıl gerçekleştiğidir. Kamu güvenliği, hukuk düzeninin temel yapısı ve devletin temel organlarının işlevini, bireylerin sağlık, onur, özgürlük, mülkiyet vb. temel değerlerinin koruma düzenini anlattığına göre, bu değerin ihlâl edildiği bir durumda, ifadenin etkilediği unsur hangi nihai değere ilişkin ise, bu değerin sahibi olan ve dikkate değer sayıda birey ya da kurumun zarar görmüş olması gerekir. İlgili basamak-değerlerin tehlikeye konulmuş olması, herşeyden önce ciddi olarak tehdit edilmiş olması, yani, zarar görmeleri olasılığının değillenememesi demektir. Zarar görme olasılığının değillenememesi ise, tehdidin, ya tehditte bulunan ya da onun etkisi altındaki kimseler tarafından gerçekleştirilmesi olasılığının büyüklüğüne bağlıdır. Polisin basit müdahaleleri ile önlenmesi mümkün olan girişimlerin meydana gelmesi, kamuoyunda ateşli tartışmaların doğması, belirli kesimlerin sert açıklamalarda bulunarak tepki göstermeleri, kamu güvenliği akımından henüz bir tehlikenin doğmuş olduğunu göstermez.
Halkı kin ve düşmanlığa takrik suçları bakımından kamu güvenliğinin somut tehlikeye düşürülmüş olması nedir? Herşeyden önce tehlike nedir?
Genel anlamıyla tehlike, failin fiilinin yolaçtığı ve somut koşullara göre norm ile doğrudan korunan hukuksal değere yönelik zararın gerçekleşmesini muhtemel kılan alışılmadık bir durumdur.[20] Zarar olasılığı yakın ise ya da zararın doğacağına ilişkin haklı kaygılar var ise tehlike muhtemeldir.[21] Yine, genel hayat tecrübelerine göre, zararın doğacağı düşünülebilirse tehlike söz konusudur.[22] Sadece bir olasılık ya da uzak bir olasılık tehlikenin varlığı için yeterli değildir.[23] Alman hukukunda tehlikenin varlığını saptamaya ilişkin olarak, Federal Mahkemenin ve bazı Mahkemelerin, zararın doğmasının, doğmamasından daha muhtemel olmasını arayan kararları[24] eleştirilmiş olsa da, açık ve yakın somut tehlikeyi arayan Yeni Ceza Kanunu’nun 216. maddesi bakımından bu düşünce pekala savunulabilir. Açık ve yakın niteliğinden öte, sadece tehlikenin varlığı için zararın doğmasından ciddi şekilde korkulması ölçütü de getirilmiştir.[25] Tehlikenin gerçekleşeceğinden ciddi olarak korkulması, zararın bir anlamda tesadüfe kalması demektir.[26] Şüphesiz somut tehlike söz konusu olduğunda, objektif olarak değerlendirme yapabilecek ölçüde olayın oluş koşullarını bilmesi gereken bir gözlemcinin olay sonrası değerlendirmeleri esas olacaktır. Buna olay sonrası (ex-post-facto) objektif değerlendirme adı verilmektedir.[27]
Tehlikenin varlığına ilişkin yargıya varıldıktan sonra açık ve yakın tehlike (‘clear and present”) ölçütü bakımından önemli olan bir nokta “presentness”, yani güncellik ile ilgili noktadır. Açık ve yakın tehlike kriteri getirilirken 216. madde hükmü üzerinde TBMM’nde yapılan tartışmalarda kriterin açık ve mevcut olarak adlandırılmasının haklı olarak teklif edilmiş olması ve bu teklifin, herhangi bir gerekçe gösterilmeden reddedilmiş olması, kanımızca kırk yıllık kriterin başka bir kriter haline geldiği biçiminde yorumlanmamalıdır. Adı ister açık ve yakın tehlike olarak konulsun isterse açık ve mevcut, açık ve güncel, açık ve şuanki tehlike olarak konulsun, içerik aynı kalmıştır. Çünkü Türk doktrini ve uygulaması, bu kriteri Amerikan hukukundan almış ve içeriğini de Yeni Ceza Kanunu’ndan çok önce başlayan uzunca bir süreç içinde Amerikan hukukundaki gibi tanımlamıştır.[28] Zaten bu kriteri kanımızca yanlış uygulayan kararlarda dahi, kriterin adı açık ve yakın tehlike olarak adlandırılmasına karşın, kriterin ABD Yüksek Mahkemesi tarafından uygulanan kriter olduğu teslim edilmiştir.[29] Tehlikenin güncelliği (mevcudiyeti, açıklığı, halihazırdalığı), olayların doğal akışına göre, eğer hemen önlem alınmazca zararın doğmasının kesin ya da çok yüksek düzeyde muhtemel olmasıdır. Yine ifadenin yolaçtığı alışılmadık durum; insan tecrübelerine ve halihazırdaki durumun doğal akışına göre heran zarar sonucuna dönüşebilecek ise tehlike günceldir (zarar yakındır).[30] Aslen kriterin doğru adı, açık ve güncel zarar tehlikesi ya da açık ve yakın zarar tehlikesidir. Güncel tehlike, failin henüz harekette bulunmadığı anda yani hareketten önce de söz konusu olabilse de 216. madde şüpheye yer bırakmadan “bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde“ ifadesine yer vermiştir. Öyle ise tehlikenin nedeni hareket olmak zorundadır. Şüphesiz her durumda, failin kastı gerek hareket ile tehlike arasındaki nedensellik ilişkisine gerek tehlike sonucuna yönelik olmalıdır.
Yine, 216/1. madde bağlamında ifadenin hedef aldığı “kesimlerden” gelen tepkilerin, şiddet eylemi olarak kendini ifade etmeye başlaması da, kamu güvenliği için bir tehlike oluşturabilirse de, tek başına failin cezai sorumluluğu için yetmeyebilir. Herşeyden önce, bu tepkilerin, hiçbir önlem alınmaz ise kamu güvenliğine zarar vermelerinin kesin olması gerekir ki açık ve yakın bir tehlikeden sözedilsin. Zarar, hiçbir önlem alınmazsa tesadüfe kalmış olmalıdır.
Kamu güvenliği, kamu düzeni değildir. 216. madde çerçevesinde eskiden kamu düzeninin tehlikeye konulması yönünde elverişli bir hareket öngören yasa koyucu, artık kamu güvenliği için somuttan da öte açık ve yakın bir tehlike öngörmektedir. Açık ve yakın tehlike kuramının içeriğinin tüm ayrıntıları ayrı bir makale konusu olsa da, bilinen bir gerçek, zararın doğması tehlikesinin açık ve yakın olmasının aranmasının, somut tehlikeden öte bir tehlikelilik halini, bir anlamda korunan hukuksal değere zarar verilmesi olasılığının artık tesadüfe kalmış olmasının yanında, akut bir krize girmiş olmasını ve yine bir basamak değer olarak korunan kamu güvenliği hukuksal değerinin ideal değerleri olan yaşam, vücut bütünlüğü, hürriyet, malvarlığı vb. değerler ile, bu değerlerin güvenliğini sağlamaya yönelik organların işlevlerine karşı girişilen tehditlerin boyutunun ciddi ve endişe verici olması gerekecektir. Doğrusu da budur. Çünkü ifadenin içeriğindeki tahrik, somut bir suç işlemeye ya da şiddet uygulamaya tahrik değil sadece bir duygu ve içeriği normatif olan kin ve düşmanlığa tahriktir. Yasa koyucu kamu güvenliği kavramını, bu suç tipi bakımından seçmiş, kamu düzeni kavramını tercih etmemiştir. Çünkü tahrikin yönelimi oldukça muğlaktır. Bu anlamda, suç tipi bakımından çok şey değişmiştir. Bu değişikliği görmezden gelip, somut tehlike kavramını hareketin elverişliliği ile bir tutmak, kamu güvenliği kavramını kamu düzeni kavramı ile karıştırmak, son derece yanlış uygulamalara vücut verecektir[31], vermeye başlamıştır da.
Özellikle somut tehlike denetimi ile ilgili olarak, öncelikli menfaatlerin ya da öncelikli hukuksal değerlerin tehlikeye düşürülebileceği ya da zarar görebileceği bağlam olan önlenmesi istenen sonucun ciddiyeti ile tehlikenin ciddiyeti birbirinden ayrılmalıdır. Bu ayrım çerçevesinde, açık ve yakın tehlike ölçütünün doğru olarak uygulanabilmesi için, birlikte ele alınmaları şart olan tehlike ile önlenmesi istenen sonucun ciddiliği arasındaki ilişkinin, daha doğru terimlerle, zarar ile korunması amaçlanan menfaatin bağının ortaya konması önemlidir.
Yine, açık ve yakın tehlike doğurması gereken hareketin, böyle bir tehlikeyi doğurmaya elverişli bir hareket olması gerekmektedir. Eğer doğan tehlike failin elverişli hareketine atfedilemiyorsa, yani başka nedenlerden ötürü gerçekleşmişse, ifadede bulunanın sorumluluğu olmamalıdır. Bu durum, özellikle “toplumdaki belli hassasiyetlere dokunan” bir açıklamadan sonra meydana gelen olayların bu açıklamaya atfedilemeyeceği durumlar bakımından önemlidir. “Aşırı hassasiyetleri olan”, “buluttan nem kapan”, bir anlamda, özgüveni, (örneğin) bir karikatüre şiddet ile tepki verecek kadar düşük olan bir topluma hitap eden bir karikatüristin karikatürünün, kamu güvenliğinin bozulması bakımından açık ve yakın tehlike yaratmasına, bu karikatüre karşı kontrolsüz ve aşırı tepki verenler mi karar vermelidir? Yine, ifadenin doğrudan hedefi olmayan, hedefi olsa da, gösterdikleri şiddetli tepkiyi gösterme hakkı bulunmayan kesimlere yönelmiş olması, ifadenin, korunan hukuksal değeri tehlikeye düşürmeye elverişli olması demek değildir. Araya girenin müdahalede bulunarak ifadede bulunanı engellemesi, ona saldırması ya da başka şiddet eylemlerine girişmesi, ifadenin içeriğinden rahatsız olan ya da ifadeyi çekilmez bulan kimselerin ifadede bulunana ya da başka kişi ya da eşyaya zarar vermeleri hallerinde, cezalandırılacak kimse ifadede bulunan kimse değildir.
“İfadeler, sıklıkla tahrik edici ve meydan okuyucu olabilir. Önyargılara ve öznel inançlara saldırabilir ve bir fikrin kabulü için ısrar ederken derinden yıkıcı etkileri olabilir. Bu durum, ifade özgürlüğünün, mutlak olmasa da, yine de kamuoyu rahatsızlığının, hoşnutsuzluğunun ve huzursuzluğunun çok ötesine geçen ciddi ve önemli bir açık ve mevcut kötülük tehlikesini önlemek bakımından hiç de elverişli olmayan sansüre ve cezalandırmaya karşı korunmasının nedenidir.[32]
Bu anlamda ifadenin korunan hukuksal değere zarar verme konusunda elverişli olup olmadığı tahlil edilirken, olay öncesinde failin bilebileceği koşulların göz önünde tutulması, özellikle ifade özgürlüğü sınırları içinde açıklama yapan kimsenin ifadesine yönelik şiddet içeren tepkilerin ifadenin açık ve yakın tehlike yarattığının kanıtı olarak gösterilmemesi fikrindeyiz. Yeni Ceza Kanunu’nda ifade özgürlüğünü sınırlayan suçlar bakımından maalesef özellikle ifadeyi muhatap alan kesimlerin suç duyurusunda bulunmaları, yazılanlara aşırı hassas, sinirli tepkiler göstermeleri ifade özgürlüğünden yararlanmak isteyenlere karşı ceza davası açılmasına ya da mahkumiyet kararları verilmesine yolaçabilmektedir.
Bu çerçevede halkı kin ve düşmanlığa karşı tahrik fiilinin kamu güvenliği bakımından açık ve yakın tehlike yaratılması gereği
1) failin açık ve yakın tehlikeyi yaratmak istemiş olması
2) fiilin açık ve yakın tehlikeyi yaratmaya elverişli (ex-ante-facto) olması
ve ek olarak
3) fiil yüzünden açık ve tehlikenin somut olarak ortaya çıkmış olması (ex-post-facto) koşullarının birlikte varlığını gerektirecektir.
Özellikle 216. madde, yani kin ve düşmanlığa tahrik suçları bağlamında, önlenmek istenen tehlike, kin ve düşmanlığa tahrik edilen kesimin, korunan diğer kesimlere karşı şiddet hareketlerine girişmesi tehlikesidir. Şiddet hareketlerinden uzak yaşamak değeri, bizatihi kamu güvenliği kalkan değerinin altında gizlidir. Böyle bir tehlikeden ziyade, ifadeden rahatsız olanların, deyim yerinde ise, sağa sola saldırmaları halleri, hükmün kapsamı dışındaki olaylardır. Bir karikatürist, bir karikatür yayınlamış ve karikatür, ırkçıların azınlıklara saldırmaları tehlikesini yaratmışsa ve fail de bu tehlikeye yolaçmayı isteyerek yayında bulunmuş ise, halkın bir kesimi, diğer bir kesimini kin ve düşmanlığa ya da şiddet eylemlerine maruz bırakmak yolunda tahrik edilmiş sayılabilir. Ancak, karikatürün içeriğinden rahatsız olan bazı kesimler, sokaklarda taşkınlık yapmışlarsa ya da bir takım yerlere saldırmışlar ise, söz konusu olan halkın bir kesimini diğer kesimi aleyhine tahrik fiili değildir. Bu bağlamda cezai sorumluluk, hareket ile tehlike sonucu arasındaki nedensellik ile failin tehlikeye ilişkin kastının doğru değerlendirilmesi yolu ile sınırlanabilir. Her koşulda 216. madde ile ihdas edilen suç, “halkın galeyana gelmesine yolaçmak” suçu değildir.
Halkın bir kesimi, halkın benimsediği inançlar değildir. O kesimin kendisi, yani yaşamı, vücut bütünlüğü, özgürlüğü ve cinsel dokunulmazlığı gibi doğrudan değerleridir. Örnek karikatür olayı, yerine göre, “halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama (m. 216/2) anlamına gelebilir. Bu çerçevede de öncelikle önemli olan aşağılama kastıdır. Yine hale göre kamu barışını bozmaya elverişlilik şartı ile “halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama” (m. 216/3) suçları da oluşmuş olabilir. Ancak 216. maddenin 2. ve 3. fıkralarının somut uygulaması içinde, herhangi bir aşağılamanın söz konusu olup olmadığına ilişkin karar, kendilerine ya da benimsedikleri değerlere karşı bir sataşma algılayan gruplarca verilecek karara bağlı olacağı için kanımızca düzenlemeler düşünce özgürlüğünü haksız ve ölçüsüz olarak sınırlamaktadır. Oysa, aşağılamanın, halkın bir kesimine mensup kimselerin insan onurunu zedeleyecek nitelikte olmasının aranması, uygun bir sınırlayıcı unsur olarak kabul edilebilirdi. Benimsenen dini değerlerin aşağılanması gibi bir suç ise (3. fıkra) son derece muğlaktır.
B. Halkın Bir “Kesimini” Diğer “Kesimi” Aleyhine “Kin ve Düşmanlığa” Tahrik Unsuru Bakımından Sorunlar
Öte yandan, 216. maddenin 1. maddesi hükmü, öncelikle, halkın bir “kesimini”, diğer “kesimi” aleyhine, kin ve düşmanlığa” “tahrik” etmeyi yasaklamaktadır. Tahrik edilen kesim sayılan özelliklere sahip bir kesim değil ise, tahrik edilenle, aleyhine tahrik edilenler, suç tipindeki bir kesim olarak tanımlanamıyorsa, tahrik, kin ve düşmanlığa değil ise, tepkiler ne kadar şiddetli olursa olsun 216. maddede yazılı hareket, tüm unsurları ile gerçekleşmiş sayılmamalıdır.
Fail, kendi yanlış düşüncesine göre laikleri bir tarafa, dindarları diğer tarafa koymuş ise ya da komunistleri bir tarafa, milliyetçileri diğer tarafa koymuş ise, yaptığı bu ayırım henüz suç tipinde yazılı ve nitelikleri belirli “kesim” unsurunun gerçekleştiği anlamına alınamaz. Suç tipinde yazılı, sosyal, ırksal vs. özellikleri ile belirli kesimlerin tanımı “failin” anlayışına bağlı olamaz. Bu kesimler, objektif olarak tanımlanabilir nitelikte, kapsamı içindeki bireylerin belirli dışsal özelliklerinden anlaşılabilir ya da fazla çaba göstermeden betimlenebilir olmalıdır. Şüphesiz, objektif olarak laik olarak algılanabilenler ile objektif olarak komunist olarak algılananlar ile algılanamayanlar üç aşağı beş yukarı fikri olarak belirlenebilirse de, failin tahrikinin daha çok muhatapların “normatif” yorumuna bağlı gruplar mı, yoksa, “betimsel” (deskriptif) olarak belirlenebilen kesimler mi olduğunu araştırmak son derece önemlidir. Yeni Ceza Kanunu’nun 216. maddesi, sayılan “farklı özelliklerden” bahsederken, “farklı fikir sahiplerinden” bahsetmemektedir. Bu nokta, hükmün yasa koyucunun kastettiği gibi uygulanabilmesi bakımından yaşamsaldır. Laikler ya da laik olmayanlar, komunistler ya da sağcılar, kesin çizgilerle belirlenmesi güç olan, içeriği fikrî olarak doldurulabilen düşünce çizgileri olması nedeniyle, açıklamalardan “etkilenenlerin” keyfi yorumuna bağlı niteliklerdir. Oysa, Komunist Parti üyeleri ya da İşçiler, Memurlar, Yargıçlar, Hıristiyanlar, Doğulular[33], Karadenizliler, Kürtler, Yahudiler, Ermeniler, Romanlar, 216. madde anlamındaki kesimlere örnektir. 216. madde ihdas edilirken yararlanılan Alman Ceza Kanunu’nun paralel 130. madde uygulaması da tümü ile bu yöndedir.[34] Eski Ceza Kanununun 312. maddesi bağlamında yapılan ve normun amacını nerede ise tamamen saptıran uygulamaların sürdürülmemesi ancak yapılan değerlendirmelerin yukarıda işaret edilen ve hükmün, yasa koyucunun kabul ettiği gibi uygulanabilmesi için yaşamsal olan noktaların ciddiye alınması ile mümkündür. Bu ancak, atadan dededen kalan bir takım ezber formüllerin kullanılmasının ötesine geçip, somut olayı soyut yasanın unsurlarına göre incelikli değerlendirmeler süzgecinden geçiren gerçek-düşünsel bir yorum faaliyeti ile mümkün olabilir.
Yargıtay’ın bir kararında[35], Gökçen’e[36] atfederek, “maddede sözü edilen halk kavramı, ceza hukukuna göre, ortak duygu, çıkar, ideoloji ve manevi değerlerin bir araya getirdiği veya aynı değerleri paylaşan insanlar grubu olarak kabul edilmelidir” biçiminde ifade edilen çoğunluk düşüncesi tamamen yanlıştır. Zaten takip eden "...suçun oluşumu açısından, hedef alınan halk kesimi gerek sayı itibariyle gerek toplum hayatı bakımından önem ifade etmelidir. Örneğin, işçiler, işverenler, memurlar, çiftçiler... yabancılar, yerliler, siyasi gruplar... yabancılar... masonlar, aynı bölge insanları vb. halk olarak kabul edilir” ifadesi ile çelişkilidir. Gökçen’den yapılan alıntıda gösterilen “kesimlerin” hiçbiri, Yargıtay’ın bu kararında verdiği tanıma tamamen uygun değildir. Eski TCK, “Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına...” dayanmaktan sözediyordu (m. 312/2) Yeni Ceza Kanunu ise, “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip” bir kesiminden bahsetmektedir. Yukarıda belirttiklerimizin, mülga yasa bakımından dahi geçerli olduğunu düşünmekle birlikte, bugün Yeni Ceza Kanunu açısından çok daha geçerli hale geldiği fikrindeyiz. Örneğin, çevreciler, sağcılar, solcular, savaş taraftarları, AB yanlıları, laikler, idealistler, materyalistler, ne mülga 312. madde ne de artık özellikle 216. madde anlamında “nitelenen” kesimlerden değildir. Bu madde bağlamında, fikir toplulukları değil, “ayrılabilir, belirlenebilir” nitelikleri ile betimlenebilen kesimler esastır.[37]
Yine “halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmünü öngören 216. madde uygulaması bakımından yargıç, kin kavramını tanımlamak zorunda kalacak, düşmanlık kavramına içerik arayacaktır. Çoğu zaman yargıcın elinde, bu kavramları nesnel ve adil tanımlamak için gereken kavramsal araçlar yoktur. Yukarıdaki buluttan nem kapma örneğini burada da yineleyebiliriz. Kendi kinini şiddet yolu ile ifade etme ya da psikolojik terminoloji ile “yansıtma” fırsatı kollayan bir gruba yönelik ya da o grupla ilişkili olarak yapılan konuşmaların yargıç tarafından değerlendirilmesi de zor olacaktır. Mülga TCK uygulamasında bu sorun sık sık yaşanmıştır. Öte yandan, failin halkın bir kesimini diğer kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik ettiği kabul edilmişse, aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik edilen halkın “olası tepkileri açısından Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun “...tüm bu hukuksal tesbit ve incelemeler karşısında sanığın seçtiği hedef kitle ve içerikle birlikte açıklamadaki özensizlik, aşağılayıcı üslup nazara alındığında yazının, halkın bir kesimini diğer kesime karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye açıkça tahrik ettiği ve bunu yaparken de şiddet içeren ifadeler kullandığı anlaşılmakla, genele yönelik ifadeler nedeniyle devletin müdahalesini bekleyen hedef kitlenin, düzene olan saygı ve bağlılığı nedeniyle karşı tepkisini göstermemesi veya gösterememesi hatta yasal yollara başvurmaması da yakın tarihimizdeki örnekler de hatırlandığında ortaya çıkan suçu kaldırmayacağından Yerel Mahkemenin mahkûmiyet kararı yerinde görülmekle Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerekmektedir”[38] ifadeleri ilginçtir. Aslen, halkın bir kesimini diğer kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda iki muhatap söz konusudur. Tahrik edilenler ve tahrikin hedefi olanlar. Buna rağmen, fiil nedeni ile kamu güvenliği bakımından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkmasının gerekli olması yeterli sınırlamayı sağlamalıdır. Şüphesiz bu çerçevede de yargıçların, kamu güvenliği kavramını, son planda korunması düşünülen ideal temel değere bağlayabilmesi beklenmelidir. Yukarıda değindiğimiz kararda, eski kanunun “kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde” ölçütü ile yeni kanunun “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması” ölçütü bir tutularak pek de iyi bir sınav verilmemiştir. Eski hüküm, ex ante facto (olay öncesi) harekete özgü niteliklerin değerlendirilmesini öngörürken, yeni hüküm ex-post-facto (olay sonrası), kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin açıkça ortaya çıkmış olmasını aramaktadır.
Kamu güvenliği ile kamu düzeni kavramları, genel bazı açıklamalarla yapılageldiğinden daha açık tanımlara muhtaçtırlar ve birbirlerinden nasıl ayrıldıkları da bellidir. Kamu güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, belirsiz sayıda kimseler ya da eşya bakımından temel bireysel değerlere yönelik zarar tehlikesinin doğmuş olması demektir. Kamu güvenliği; korunan temel değerlerin güven altında olması, çoğunlukla da bireysel temel değerlerin cebir ve tehdit içeren müdahalelerden uzak tutulması demektir. Kamu güvenliğini ya da kamu barışını koruyan ceza kanunu hükümleri; yaşam, vücut bütünlüğü, hürriyet, cinsel dokunulmazlık, malvarlığı gibi temel bireysel değerleri doğrudan koruyan hükümlerin öncelikle uygulanabileceği somut ve dar kalıplar içinde kalmış olaylarda uygulama alanı bulmaz. Örneğin, iki mahallelinin birbirine katılmasına yönelik tahrik, hale göre, halkı suç işlemeye tahriktir, 216. madde anlamındaki tahrik değil. Bu durum, 216. madde hükmünün bireysel değerlerin koruma çemberini genişleten “tamamlayıcı” nitelikte hükümler olduğunu gösterir. Özellikle bazı kimselere ya da eşyaya zarar verilmesi ya da tek bir kimseye ya da eşyaya zarar verilse de, zararın aynı çerçevede başka kimseler ya da eşya bakımından bir nev’i mümessil zarar olarak görülebilmesi halinde, kamu güvenliği bakımından tehlike meydana gelmiştir. Yine, çok sayıda kimsenin emniyetinin güncel olarak sarsılması da kamu güvenliğinin tehlikeye düşürülmüş olması anlamına gelir.[39]
Görüldüğü gibi 216. maddesinin 1. fıkrasının uygulanmasında hâlâ çok önemli sorunlar vardır. Bu maddenin 2. ve 3. fıkraları ise, düzenlendikleri hali ile bile sorunludur.
IV. Soyut Tehlikeli Salt İfade Suçları, Elverişli Hareketle İşlenen Salt İfade Suçları, Somut Tehlikeli Salt İfade Suçları
Suç tipinde tarif edilen hareketin herhangi bir zarar ya da tehlike doğurması beklenmeden kendiliğinden tehlikeli kabul edilerek cezalandırılması hallerinde soyut tehlike suçlarından bahsedilir. Bu suçlar, düşünce özgürlüğü bakımından en sorunlu sınırlamaları getiren suç tipleridir. Halkı askerlikten soğutma fiillerinin cezalandırılması gibi.
Bir kısım suç tiplerinde ise, hareketin belirli bir zarar ya da tehlike sonucunu doğurmaya elverişli olması aranır. Elverişliliği tanımlamaya çalışan yargıcın işi zordur. Hareketin yeri, zamanı, işleniş nedeni ve tarzı, kim tarafından işlendiği, kime karşı işlendiği, fiilin işlendiği andaki sosyal, siyasal iklim gibi bir dizi unsuru adil olarak tahlil edebilmek kolay değildir. Elverişlilik kriteri bakımından, uygulanması en zor konu, belirli neticelere bir şekilde sebep olmuş davranışların geçmişten hareket ederek (ex ante facto) değerlendirilmesi noktasında çıkar. Çünkü failin hareketinin, normun, yasaklanan hareket yüzünden meydana gelmesini önlemeyi amaçladığı durumlara yolaçabilmek bakımından elverişliliğini saptamak, özü itibarı ile, hareketin doğurduğu sonuçları göz önüne almadan, bir anlamda, bu sonuçlara gözünü kapayarak değerlendirme gerektirir. Elverişlilik ölçütü çerçevesinde yapılacak değerlendirmenin hareket noktası olay öncesi (ex-ante facto) olmak zorundadır.
Bazı suç tipleri ise hareketin bir zarar tehlikesine somut olarak yolaçmış olmasını arar. Bunlara somut tehlike suçları adı verilmektedir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik gibi. Bu suçlar çerçevesinde yapılacak tehlike değerlendirmenin hareket noktası olay sonrası (ex-post facto) olmak zorundadır.
Herşeyden önce tehlikelilik bakımından yapılacak değerlendirme; suç tipinin soyut tehlike suçu mu olduğu (örneğin m. 305: “Temel milli yararlara karşı fiillerde bulunmak maksadıyla veya bu nedenle, yabancı kişi veya kuruluşlardan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kendisi veya başkası için maddi yarar sağlayan vatandaş...cezalandırılır[40]) ; yoksa, hareketin korunan değeri bozmaya elverişliliğini mi esas aldığı (-ki bu durumda da elverişli hareketli soyut tehlike suçu söz konusudur- örneğin m. 217’deki gibi: “Halkı Kanunlara uymamaya alenen tahrik eden kişi, tahrikin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde...cezalandırılır” ); yoksa, somut tehlike suçu mu olduğu (örneğin m. 323/4: “Savaş zamanında düşman karşısında milletin direncini tehlikeyle karşı karşıya bırakacak şekilde yabancı paraların değerini düşürmeye veya itibarı amme kağıtlarının değeri üzerinde etki yapmaya yönelik hareketlerde bulunan kimse...cezalandırılır.”) ya da açık ve yakın tehlike suçu mu (örneğin m. 216/1) olduğuna karar verilmelidir. Temel milli yarara karşı faaliyet suçu, faaliyetin temel yararı tehlikeye koyması aranmadığı için soyut tehlike suçu olarak formüle edilmiştir.
Ceza Yargıcı, suç tipinde aranan tehlike ya da zarar unsuruna göre, örneğin suçun soyut tehlike suçu olduğu Türk milletini aşağılama ya da halkı askerlikten soğutma gibi fillerle ilgili olarak “tipik harekete uyan içerikte bir kitap yazılmış mı? Kitaptaki ifadeler, korunan değere zarar vermeye genel olarak elverişli mi? Aşağılama kastı var mı?” sorularının yanıtlarını aramak zorundadır.
Ama suçun elverişli hareketli soyut tehlike suçu olduğu 217. madde (Halkı Kanunlara uymamaya alenen tahrik eden kişi, tahrikin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde...cezalandırılır) gibi bir suç tipi bakımından “kitabın içeriği, korunan hukuksal değere zarar vermeye; yer, zaman, failin kimliği, saiki, hareket nedeni, muhataplar, dağıtım hacmi, dağıtanın kapasitesi, okuyan kitle sayısı, kitlenin yapısı vb. bir dizi bakımdan elverişli mi?” diye sorulmalıdır.
Ve suçun somut tehlike suçu olduğu 216. madde (halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır) gibi bir suç tipi bakımından “kitap nasıl bir etki bırakmış olmalıdır, kitabı kimler okumuş olmalıdır, nasıl bir etki yaratılmış olmalıdır” gibi normatif-tahminî (ex-ante-facto durumlara ilişkin) yargılara varmaktan ziyade
“kitabı kimler okumuştur? Okuyanlar üzerinde nasıl bir etki yaratmıştır? Belirsiz sayıda kimselerin kişi güvenliği, korku ve endişeden uzak yaşama hak ve durumları ne derece sarsılmıştır? Kamuoyundaki hararetli tartışmaların ötesinde bir endişe ve korku durumu doğmuş mudur? Bu nedenle münferit ya da genel bazı şiddet olayları olmuş mudur? Eğer polis müdahale etmeseydi olaylar çıkar mıydı? Eğer, tahrik edilenler üzerinde etkili kimseler olağanüstü bir çaba göstermeseydi, korunan hedef kesimlere ya da kamusal temel değerlere (kamusal organlar, eşya vs.) yönelik zararın doğması tesadüfe mi kalırdı? Normun aradığı açık ve yakın tehlike hakikaten normun aradığı gibi ortaya çıkmış mıdır” gibi ex-post-facto değerlendirmeler (olay sonrasına ait durumların tahlili) yapılmak zorundadır.
Somut tehlike suçlarında, yanıtlanması gereken soru, “Objektif bir gözlemci bu kitabı nasıl değerlendirirdi?” sorusu değildir!
Elverişlilik suçları bağlamında, suç tipi ile korunan potansiyel mağdurların, yaşam, özgürlük, vücut tamlığı, insan onuru, cinsel dokunulmazlık, malvarlığı vb. değerlerine yönelik saldırıların olmadığı bir ortamda yaşadıklarına ilişkin inançları ile failin ya da hitap ettiği potansiyel etkilenenlerin harekete geçme olasılığı ile birlikte düşünülerek değerlendirme yapılmalıdır.
Suç tipinde öngörülmüş bulunan tehlike kategorilerine göre, somut olayların yasal yorumu bütünüyle değişebilecekken Yargıtay’ın “5237 sayılı TCK.nın 216 ncı maddesi dahi gözetildiğinde, somut olay yönünden aynı sonuca varılmakta, ...eylemin TCK.nın 312/2. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu ve yaptırım yönünden de orantılılığın ve ölçülülüğün gözetildiği açıktır” ifadesi, somut olayı değerlendiren bu kararda, Yeni Ceza Kanunu ile neyin değiştiğine ilişkin gerçek bir çözümleme yapılmamış olması gerçeği karşısında eleştirilmelidir. Öyle ki, hareketin elverişliliğini arasa bile yine de soyut tehlike suçu olarak kalmış eski 312/2. madde ile açıkça somut tehlikeden de öte bir tehlike anlayışını yasallaştırmış olan Yeni Ceza Kanunu’nun 216. maddesi arasındaki diğer farklar bir yana, en önemli fark, yargıcın yeni 216. maddeye göre, artık ex-post-facto (olay sonrası) olan biteni araştırma yükümlülüğünün olması ve korunan hukuksal değere (kamu güvenliği) yönelik bir tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini “araştırma” zorunluluğudur. Bu yükümlülük yerine göre, keşif ve bilirkişi incelemesi gerektiren etraflı bir ödevdir.
“Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik...” (Eski TCK m. 312/2: Tehlikeli olabilecek bir şekilde –Soyut Tehlike)
bir hüküm,
“Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde...” (m. 216/1: Bu nedenle...tehlikenin ortaya çıkması halinde-Somut Tehlike)
başka bir hükümdür.
Her durumda ne kamu barışı, ne de kamu güvenliği kavramları, devletin güvenliği ile eş anlamlıdır. Şüphesiz, bu değerler, devletin güvenliği ile karşılıklı etkileşim içindedirler. Kamu barışı ve/veya kamu güvenliğinin uzunca sayılabilecek bir süre bozulması devlet güvenliğinin tehlikeye girmiş olması demek olabilir. Ancak, devlet güvenliğinden farklı kavramlardır. Bu bakımdan, kamu barışı ve kamu güvenliği gibi sınırlayıcı halleri yorumlayan yargıcın bu kavramların içeriklerini en iyi şekilde nasıl doldurabileceğinin tahlilini yapmalı, düşünce özgürlüğünün koruma alanına giren fiilleri “kamu düzenine halel getirebilir” yaklaşımı içinde değerlendirmemelidir. Bu çerçevede kamu düzeni, kamu barışı, kamu güvenliği kavram alanlarının belirlenmesi büyük önem taşır. Bununla birlikte, “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde” ifadesindeki “açıklık” unsurunun ihmal edilmemesi ve özellikle, ifadenin ciddiliği, muhataplarında yarattığı somut etki değerlendirilmelidir.
Yine, salt ifade suçlarının değerlendirilmesi bakımından, yargıç, zamanın iyileştirici etkisini gözardı etmemeli, bir açıklamanın ya da yayının kamuoyunda hararetle tartışılmasını, belirli kesimlerin sert de olsa tepki vermelerini, ifadenin tehlikeliliğine yormamalıdır. Tehlike, gazete manşetlerindeki ya da televizyon ekranlarındaki aşırı ve kırıcı da olsa suç teşkil etmeyen fikir çatışmalarında değil; sokaklardaki davranışlarda, açılan tehdit telefonlarında, çıkan fiziksel kavgalarda, atılan fikir taşlarında değil, maddi taşlarda aranmalıdır. Her durumda tehlike, kamuoyu rahatsızlığı, sözel tepkiselliğinin ötesine geçen bir huzursuzluk ve güvensizlik ortamıdır.
Diğer yandan halkı kin ve düşmanlığa alenen tahriki cezalandıran 216. maddenin birinci fıkrasının lâfzı, eski 312. madde uygulaması çerçevesinde önemli bir sorun olan, “sınırlandırma” sorununa “açık ve yakın tehlike” ölçütü ile yanıt vermeye çalışsa da, “halkın bir kesimini, diğer kesimi aleyhine” formülünden vazgeçilmemiştir. Oysa, hareketin yönünü belirlerken sadece, “halkın bir kesimi aleyhine” ifadesi ile yetinilerek, bu suç tipinin koruduğu mağdurun, devlet ya da çoğunluk değil, halkın sayılan özellikleri ile belirlenen kesimleri olduğunun altı çizilebilirdi. Bununla birlikte, özellikle bu hüküm bakımından halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimine karşı bir kışkırtma oluşturmadan yalnızca, bir kesimi eleştirme ya da bu kesimleri sembolize eden inanç, değer vb. unsurları eleştirme, kin ve düşmanlığa tahrik sayılmamalıdır. Tahrikin “bir kesimi...diğer bir kesim aleyhine” koşulu göz önünde tutulduğunda; kendilerine yönelen açıklamalar ne kadar sert olursa olsun, sadece belirli kesimin benimsediği düşünce, inanç, kültür, davranış ve yaşam tarzının, bu fıkraya göre, hareketin muhatap tanımı içinde yeralmadığı vurgulanmalıdır. Ancak bu fiiller, koşulları gerçekleşiyorsa, “halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama” ya da “halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama” olarak kabul edilebilir.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise bir halk kesiminin benimsediği dinî değerlerin alenen aşağılanması, suç hâline getirilmiştir. Fiilin cezalandırılabilmesi için, “kamu barışını bozmaya elverişli” olması maddede bir unsur olarak açıklanmıştır. Mülga Türk Ceza Kanunun 175. maddesinde yer alan suçta elverişlilik unsuru öngörülmemişti. Bu nedenle ifade özgürlüğü açısından eski yasaya göre olumlu bir adım atılmıştır. Ancak özellikle vurgulamalıyız ki benimsenen değerlerin “tahkir” edilmesinin yasaklanması, “eleştirinin” yasaklanması anlamına gelmemelidir. Bir dinî kişiliğin biyografisini, o dinin mensuplarının kabul ettiğinden çok farklı yazan bir yazarın, dinin mensuplarının kabul etmediği iddiaları buna örnektir. Herhangi bir düşünce açıklaması içinde, açıklamanın doğrudan ya da dolaylı muhataplarının çok hassas olduğu bazı iddialar olabilir. Hatta bu muhataplar, iddiaları “kışkırtma” sayıp, kamu barışını bozabilirler. Hassas kimselerin, kimine göre “normal”, kimine göre “aşırı” tepkilerinin sorumlusu kim olmalıdır? Bu hususta adil bir hüküm ihdas etmeye çalışan her yasa koyucunun en önemli açmazlarından biri budur. Düşünsel bir değerin, rencide edilecek bir “haysiyeti” ya da “saygınlığı” olamaz. Buna rağmen fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hali, elverişlilik, yukarıda belirttiğimiz sakıncalar aşılıp da adil bir biçimde tanımlanabilir ise, yeterli ölçüde sınırlayıcı korumayı sağlayabilir. Kanımızca, bu çerçevede, dini değerler değil, benimsediği din ile bağlantılı kişinin onuru cezai yaptırım ile korunmalıdır.
Başka suç tipleriyle de korunan kamu barışı kavramı; güncel olarak, bireysel alanda yaşam, özgürlük, vücut tamlığı, insan onuru, cinsel dokunulmazlık, malvarlığı vb. değerlerin “belirli bir çevrede” genel ve güncel olarak tehdit altında olmadığı bir hali ve kişilerin huzur ve barış içinde yaşamalarını, şiddetten uzaklığı, bizzat ihkakı haktan uzaklığı, hukukun üstünlüğünün egemenliğini temsil etmelidir.[41] “Güncellik” kavramının üstünde önemle durulmalıdır. Failin açıklamaları, korunan kamu güvenliği ya da barışı değerleri üzerinde “güncel tehditler” oluşturmalıdır. Bu tehlikelerin somut olarak nasıl göründüğünü bulmak her zaman kolay değildir. Bir kimsenin yazdığı bir kitapta geçen ifadelerin değerlendirilmesi bu bakımdan kolay değildir, ama mümkündür.
V. Propaganda Suçları
Ceza kanununun 220. maddesi[42] ile düzenlenen suç işlemek için örgüt kurmak ve örgüt propagandası yapmak suçlarının bazı yönleri, düşünce özgürlüğü koruması altına giren ifadeler bakımından, eleştirilmelidir. Özellikle 8. bentteki, örgütün veya amacının propagandasını yapmak fiili açısından eğer ortada “kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla” kurulmuş bir örgüt varsa, bu örgütün propagandasını yapmak suç sayılabilir. Ayrıca, propagandanın, amaç suçları işlemeye elverişli bir örgütün propagandası olması gerekir. Buna karşılık suç örgütün amacının propagandasından neyin anlaşılması gerekir? 220. maddeye göre örgütün amacı kanunda suç sayılan fiiler olmalıdır. Bu noktada, suç sayılan fiillerin propagandasının söz konusu suçu oluşturacağı söylenebilir. Ancak, örgüt suç sayılan fiiller dışında başka amaçlarda, örneğin siyasi vb. amaçlar güdüyorsa, bunların propagandası da suç sayılacak mıdır? Kanımızca, kanundaki ifade ancak suç oluşturan fiillerin propagandası biçiminde yorumlanmalıdır. Neticede hiçbir örgüt suç işlemek için kurulduğunu açıkça belirtmeyeceğine göre, yargıç, örgütün suç işlemek için kurulup kurulmadığını, etkinliklerinden, yani işlediği suçlardan çıkarmalıdır. Hiç suç işlememiş bir örgütün suç işlemek amacıyla kurulup kurulmadığını belirlemek kolay değildir.
Her ne kadar en az iki kişinin belli amaç etrafında suç işlemek üzere devamlı surette fiilen birleşmesi suretiyle örgüt meydana gelebilirse de; kurulan örgüt, güdülen amaç bakımından somut bir tehlike oluşturmayabilir. Bu nedenle, örgüt kurma suçu bakımından; örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması aranmıştır. Bu bakımdan, örneğin sadece üç kişinin bir araya gelmesi, devletin ülke bütünlüğünü bozmaya yönelik suçları işleme açısından somut bir tehlike taşımayabilir; buna karşılık, ekonomik çıkar sağlamaya yönelik suçlar açısından elverişli olabilir. Örgüt kurmanın cezalandırılması için gereken “örgütün amaç suçları işlemeye elverişli ölçütü” örgüt propagandası fiilleri için de aranmalıdır.
Sonuç olarak, hiç olmazsa örgütün amacına yönelik propaganda bakımından, suç işlemek için kurulan örgütün “cebir” veya “tehdit” yönünün propagandası olarak tanımlanması daha uygundur kanısındayız. “PKK, açıklamalarında, Türkiye’de etnik sorunu gündeme getirmiştir ve etnik sorunun gündeme getirilmesi takdirle karşılanmalıdır” ifadesi ile “PKK’nın, T.C. memurları aleyhine düzenlediği saldırılar takdir edilmeli” ifadesi birbirlerinden çok farklıdır. Faile, propagandasını yaptığı örgütün, cebir veya şiddet yönüne “mesafeli” yaklaşabilme imkanı verilebilir. Bu imkan verilmez ise, “eleştiri” oluşturan düşünce açıklamaları meşru olanın ötesinde sınırlanabilecektir. Her koşulda, örgüt propagandası suçlarında, hiçbir sınırlamaya tabi tutmadan mücerret örgütün değil, işlediği suçların propagandasının yapılmasının cezalandırılması taraftarıyız. Propaganda ve benzeri suçlar, örgütüne göre “seçici” uygulamayı da beraberinde getirme tehlikesini içinde barındırdığı için bu noktayı vurgulamakta yarar gördük. Şüphesiz suç işlemek için örgüt kurmak, suç örgütüne yardım vs. davranışlarda bulunmak, gerekli ölçütlere uyulması koşulu ile her sistemde cezalandırılılabilir. Ancak, propaganda suçlarının yeri ayrıdır ve hele hele “örgüt üyesi olmayanlar” tarafından işlenme hallerinin sınırları çok açık olarak belirli olmalıdır.
VI. Kategoriler ve Eleştirileri
Salt ifade suçları da, olası düşünce özgürlüğü korumasının derecesine göre altı kategoriye ayrılabilir. Birinci grup, genelde, siyasal propaganda ya da sanatsal, bilimsel vb. amaçlarla meşru olarak da işlenmek istenebilen ancak kantarın topuzu kaçırılırsa, cezai sorumluluğa vücut veren suçlardır. İkinci grup, tamamen bireysel hakları koruma altına alan suçlar (hakaret, sövme), üçüncü grup cebir veya tehditle işlenmesi gereken suçlar, dördüncü grup müstehcenlik fiilleri, beşinci grup adliyeye karşı suçlar ve altıncı grup da savaş hali çerçevesinde düzenlenen fiillerdir. Bu kategoriler içinde önemli farklar olduğuna işaret etmek istiyorum. Korunan hukuksal değerlerin önemi bakımından tartışmasız olan suçlar; tamamen bireysel hakları koruma altına alan suçlar, cebir ve tehdit içeren suçlar, çocukların korunması ile sınırlı olduğu için müstehcenlik; adliyeye karşı suçlar ve savaş hali çerçevesinde düzenlenen suçlardır. Bu anlamda sırası ile kişi onuru, kişi hürriyetinin parçası olan karar verme özgürlüğü ve endişeden uzak yaşama, çocukların sağlıklı büyümeleri ve cinsel nesne olarak kullanılmamaları, kamusal temel bir değer olan adaletin sağlanması[43], savaşta ulusal güvenlik gibi değerler son derece önemli hukuksal değerlerdir ve bunlar bakımından Yeni Ceza Kanunu’nda genelde değerin önemine uygun bir hareket ve/veya sonuç unsur yapısı oluşturulmaya çalışılmıştır. Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçu ise, son dönemde Türkiye’de yaşanan bazı somut sorunların da gösterdiği gibi, seçici ve taraflı uygulanmaya müsait bir normdur. Çok genel ve soyut tehlike suçu olarak düzenlenmesi kanımızca yanlıştır. Her koşulda, ayrı bir hükümle öngörülen yargı görevini etkileme suçu ile gereken oranda korunabilecek değerleri bir de soyut hükümle desteklemeye gerek yoktu.
Siyasal propaganda ya da sanatsal, bilimsel vb. amaçlarla meşru olarak ortaya konan ancak “seçici algılayıcılar tarafından tepki ile karşılanan” ifadeleri kapsadığı düşünülen normlar eğer dikkatli ve özenli incelenmeden uygulanırlar ise, düşünce özgürlüğü ihlallerine neden olabileceklerdir. Bunlar özellikle, halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama, suç işlemeye tahrik, halkı kanunlara uymamaya tahrik, örgüt propagandası, yargılamayı etkilemeye teşebbüs, devletin egemenlik alametlerini aşağılama, Türk milletini ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve bazı kurumlarını aşağılama, temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlama, halkı askerlikten soğutma, yabancı devlet bayrağına karşı hakaret suçlarıdır.
Bu noktada çok ilginç olduğunu düşündüğümüz bir not düşmekte yarar vardır: Fikrimizce Yeni Türk Ceza Kanununun kabul edildiği 26. 09. 2004 tarihi ile bu kanunda değişiklik yapan 5377 sayılı kanunun kabul edildiği 29.6.2005 tarihi arasında, demokratik yollarla olmak şartı ile devletin düzeninin örneğin komunizm, teokrasi ya da monarşi olmasını savunmak, anayasal düzenin değişmesini savunmak; ve istenen sonucu sağlamak bakımından elverişsiz propaganda eylemleri ile devletin, demokratik yollarla; bölünmesini, başka devlete katılmasını ya da federal düzene geçilmesini savunmak gibi eylemler suç olmaktan çıkmış iken 29.06.2005 tarihli kanunla sadece bölücülük, birlik ve bütünlük bozma suçları bakımından elverişlilik şartı kaldırılmış ve “Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik bir fiil işlemek” cezalandırılmıştır (m. 302). Bu maddenin eski hali, “Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak, Devletin birliğini bozmak, Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak, Devletin bağımsızlığını zayıflatmak amacına yönelik elverişli bir fiil işlemeyi cezalandırıyordu. Oysa, 2005 yılında yapılan değişiklikle, anayasayı ihlal suçuna dokunulmamış, bu suç bakımından mutlaka cebir ve şiddet kullanılması aranmıştır (“Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler......cezalandırılırlar”) Demek ki, “bölücülük” suçu bakımından artık somut çerçevesi ve içeriği belli olmayan ve basit propaganda fiillerini de içeren bölücülüğe yönelik fiiller müebbet hapis cezası ile cezalandırılırken, yani nerede ise içeriği muğlak bırakılmış bir normla müebbet hapis cezası getirilirken anayasal düzeni değiştirmeye yönelik propaganda serbest bırakılmıştır. Bu, örneğin teokrasi, monarşi ya da faşizm propagandasının serbest bırakılıp, ayrılıkçılık propagandasının hiçbir sınırlamaya tabi tutulmadan müebbet hapis cezası ile karşılanması anlamına gelmiştir. Böylece iki arada bir derede sıkıştırılan bazı satır araları, hem siyaset-sosyologlarını hem de düşünce özgürlüğü savunucularını ilgilendiren tuhaf bir durum yaratmış ve Türkiye’de düşünce özgürlüğünü korumak yolunda elde edildiği düşünülen kazanımların bir kalemde silinebileceğini yeniden hatırlatmıştır kanısındayız. Bir anda, “...yönelik elverişli bir fiil işleyen” ifadesinden elverişliliğin silinmesi ve “...yönelik bir fiil işleyen” ifadesinin getirilmesi çok anlamlıdır.
Bu çalışmada, 2004 yılında ilk kez çıkarılan Yeni Türk Ceza Kanunu metni ile bu metnin kabulünden bir yıl sonra 2005 yılında 5377 sayılı kanunla yapılan değişiklikler arasındaki farklar irdelenmemiştir. Kısaca belirtmek gerekir ki, birçok düşünce suçu bakımından son değişiklikler yer yer daha sınırlayıcı olarak yeniden formüle edilmiştir.
Bir dizi suçun “basın yoluyla işlenmesi” halinde cezayı ağırlaştıran nitelikli hal olarak öngörülmesi noktası da önemli bir konudur. Yeni Ceza Kanunu, basın özgürlüğü açısından pek de başarılı bir sınav vermemiştir. “Basın, özgürlüğünü kötüye kullandı” diye haklar sınırlanamamalıdır. Çünkü her durumda, “tuzu kuru” ya da “köşeleri kapmış” basın kesimleri değil, yerel, bölgesel ve ekonomik olanakları sınırlı olan basın kesimleri bu gibi düzenlemelerden en çok etkileneneler olmaktadır. Ancak yukarıda genel olarak yapılan tüm eleştiriler, basın özgürlüğü açısından da geçerlidir. Örneğin “Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması halinde,..” arttırılmış ceza öngören 132/4. madde ile, yine, “Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ceza yarı oranında artırılır” hükmü, basın özgürlüğü bakımından sorun oluşturup oluşturmadığı uygulama ile daha iyi ortaya çıkacaktır. Özel hayat normatif kavramının, her koşulda ceza hukukuna özgü dar yoruma tabi tutulması gerekecektir. Kamu görevlisi ya da kamuya malolmuş veyahut kendi isteği ile kamusal sahneye çıkmış kimseler bakımından, özel hayat kavramı, incelikli değerlendirmelere muhtaçtır. Kamu barışına karşı suçlarda basın yayın yolu şeklindeki nitelikli hal incelenirken, suç tiplerinde içsel olarak bulunan ya da açıkça belirtilmiş elverişlilik, tehlikelilik (soyut ya da somut) incelemesi yapılmalıdır. Bu nedenle, sırf basın yolu ile işlendi diye, henüz suç tipindeki tehlikelilik çözümlemesi yapılmadan doğrudan ağırlaştırmaya gidilememelidir. Önce suç tüm unsurları ile gerçekleşebilmelidir ki, basın yolu ile işleme ağırlaştırıcı sebep olabilsin! Bu yönden bir sıkıntı, bazı suçların temel normunun somut uygulanmasında, basının “elverişli bir hareket” olarak değerlendirilip, daha sonra da “basın” unsurunun ağırlaştırıcı sebep olarak kabul edilmesidir. Oysa, suç tipinin hareket unsurunun (örneğin “tahrik”), asli bir alt-unsurunun (örneğin “elverişli tahrik”) varlığına delil gösterilen bir araç (“basın”), aynı zamanda şiddet sebebi olamamalıdır. Bu nedenle, özel elverişlilik içeren suçlar bakımından, basın ağırlaştırıcı bir neden olarak kabul edilmemelidir. Bununla birlikte 2005 yılında 5377 sayılı kanunla yapılan değişikliklerle basın açısından arttırılmış cezaların bazı suçlar bakımından kaldırıldığını, bazı suçlar bakımından kaldırılmadığını belirledik. Ancak bunun hangi ölçüte göre yapıldığı belli değildir ve bu çerçevede bazen sanki “bir kısım basın” hedeflenmiş gibi bir izlenim yaratılmış bazen de değişiklikler anlamsız olmuştur. Örneğin 304. maddede düzenlenen devlete karşı savaşa tahrik suçunda Türkiye Cumhuriyeti Devletine karşı savaş açması veya hasmane hareketlerde bulunması için yabancı devlet yetkililerini tahrik eden veya bu amaca yönelik olarak yabancı devlet yetkilileri ile işbirliği yapma suçunda "tahrik fiilinin basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır" şeklinde yer alan cümle kaldırılmışken, bu suçtan daha hafif görülmesi gereken halkı kin ve düşmanlığa tahkir ve halkı kanunlara uymamaya tahkir fiilleri ile (m. 218) temel milli yararlara karşı faaliyet (m. 305) suçunda basın açısından yeralan arttırımlar korunmuştur.
Yine salt ifade suçları bakımından, somut uygulamada ceza kanun koyucusunun kabul ettiği ceza aralığı içinde tespit edilecek cezanın orantılılığını sağlamaya yönelik ölçütlerin Kanunun 61. maddesindeki ölçülere göre belirlenip belirlenmediği, sıkı bir biçimde dentlenmelidir. Çünkü salt ifade suçlarında da, soyut ceza aralıkları hayli genişlemiştir. Bu genişliğin, suç ve cezaların kanuniliği ilkesi aleyhine olmaması için, Yeni Ceza Kanunu bakımından 61. maddedeki cezaların tayini kuramı yetkinleştirilmelidir.
VII. Yeni Türk Ceza Kanununun 301. Maddesi İçin “Israrlı” Öneriler
Yeni Türk Ceza Yasası'nın 301. maddesinin, düşünce özgürlüğünü haksız olarak sınırlayan bir biçimde uygulandığı pek çok olaya tanık olmaktayız. Bu maddede yapılan son değişiklik hiç de tatmin edici değildir. Değişikliğe göre, Türk milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ve devletin yargı organlarını alenen aşağılamak ile devletin askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılamak suç sayılmış ve maddede kanımızca sadece kozmetik anlam taşıyan değişiklikler yapılmıştır. Bu suçun işlendiği gerekçesi ile açılan bazı davalar, sanıkların beraati ile sonuçlansa da, açılan davaların otosansür yaratması tehlikesi hala gözardı edilmemelidir.
Yeni Türk Ceza Yasası'nın 301. maddesi kaldırılmalıdır, ancak toplumsal zorunluluklar nedeni ile kaldırılamayacaksa, gerek özgürlüklerin mutlak koruma taraftarı olanların gerek Türk milleti, gerek Türkiye Cumhuriyeti Devleti, devletin maddede sayılan kurum ve organları gibi değerlerin de korunması gereğine işaret eden kesimlerin taleplerini tatmin edici ve uzlaştırıcı gerçek bir değişiklik yapılması gereksinimi hala ortadadır.
Yürürlükteki 301. madde ve 216. maddeler birarada değerlendirilip, bir uzlaşma formülü bulunulabilir. Bu formülü ortaya koymadan önce, Yeni Türk Ceza Kanununun 216. maddesi hükmünü de anımsatmak gereklidir:
Madde 216 - (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
Yasayı, düşünce özgürlüğü bakımından meşru bir zemine taşıyabilmek için, açık dokulu Türklük kavramını, Türk milleti ile değiştirmek soruna çare değildir. Maddenin daha da somutlaştırılmasını gerekmektedir. Türk milletini aşağılama gibi bir fiilin, özellikle aşağılama unsuru düşünüldüğünde, cezai yaptırım getiren hükmün felsefesinin Türklük ile Türk milletine ait olan bireylerin kişi haysiyeti arasında –çok muğlak da olsa- bir bağ kurulmuş olması gerçeğinde yattığı söylenebilir. Demek ki, Türk milletinin aşağılanması ile zedelenen değer, Türk olan bireylerden bağımsız, soyut bir değer değil, Türk milletine ait olan bireylerin kişi haysiyetinin bir parçasıdır. Benzer bir bağ, 216. maddede, 301. maddeden daha açık ve somut olarak zaten kurulmuş bulunmaktadır. 216. maddenin ikinci fıkrasında, halkın bir kesimini sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılamak fiili cezalandırılmıştır. Her ne kadar bu fıkra hükmü de, düşüncenin ifadesi özgürlüğü bakımından çok eleştirilebilecek bir biçimde kaleme alınmışsa da, yine de 301 maddeden biraz daha somuttur. Çünkü, hükümden halkın bir kesimine mensup bireylerin insan onurunun korunmasının amaçlandığı açıkça anlaşılmaktadır. Bir anlamda, madde ile halkın bir kesiminin ırkçı ve ayrımcı tahkir fiilllerine maruz kalması önlenmek istenmiştir. Maddenin, özgürlükçü yorumu, halkın bir kesimine mensup olan bireylerin insan onurlarını zedelemeye elverişli tahkir fiillerinin cezalandırılmasını meşru görür.
Aynı anlayış, yapılacak bir değişiklikle 301. madde için de geçerli kılınabilir ve aslen kılınmalıdır. Çünkü 301. madde ihdas edilirken, soyut Türk milletinin değil, Türk milletine mensup bireylerin, Türk olmak bakımından sahip oldukları insan onurlarının korunması düşünülmüş olmalıdır. Umarız öyle düşünülmüştür çünkü eğer Türk milleti başlıbaşına soyut bir değer olarak korunuyorsa, bu maddenin hiçbir gerekçesi olamaz. Türk milleti mensubu olmak; belirli bir dini inanca sahip olmak, siyah ya da beyaz ırka mensup olmak, kadın olmak, belirli bir etnik kimliğe sahip olmak gibi, bireylerin toplumsal insan onuru ile bağlantılı bir kimlik değeri olabilir. Diğer kimlik değerleri gibi bu kimlik değeri de, ırkçı ve ayrımcı tahkir fiilerine karşı meşru olarak korunabilir. Ama 301. maddedeki gibi değil. “Türk milleti”, aşağılanmaktan, Türkiye Cumhuriyeti Devleti,Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Devletin yargı organları ile Devletin askerî veya emniyet teşkilatının yanındaki “kurumsal konumda” değil, 216. maddenin 2. fıkrasındaki halkın, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanan kesimleri ile birlikte yeralacağı bir “haysiyet konumunda” korunmalıdır. Millet, kendi çatısı altındaki kesimlerle birlikte korunduğu zaman eşitlikçidir.
301. Maddenin bir kısmını kapsamak için 216. maddenin 2. fıkrası aşağıdaki gibi değiştirilmelidir:
Önerilen 216.Madde;
- (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini diğer bir kesimi aleyhine ya da bir millet aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden; sayılan kesimlerin ya da milletin mensuplarına karşı şiddet ve keyfi muamele uygulanmasını teşvik eden; bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde…cezalandırılır.
(2) Başkalarının kişi haysiyetini, bir milleti veya halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini tahkir ederek zedeleyen kimse, … cezalandırılır.
(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiil nedeniyle kamu barışını açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, …cezalandırılır.
3. fıkra ile ilgili olarak da açık ve yakın tehlike kriterinin getirilmesi taraftarıyız.
216. madde düzenlemesine bir millet aleyhine ifadesi eklenirse hem Türk milleti kapsanacak, hem de diğer milletler korunacak, böylece madde nesnel bir eşitlik anlayışı içinde işlevini koruyacaktır. Böyle bir düzenleme, hem tepkisel kesimlerin isterleri bakımından hem de Türklük ve maddede sayılı diğer değerlerin korunması bakımından uygun olacaktır.
Bunun yanında, 301. maddenin Türk milleti dışında koruduğu değerler bakımından madde "Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ve devletin yargı organlarını, devletin askeri veya emniyet teşkilatını kamu güvenliğini bozmaya açıkça elverişli bir biçimde ve alenen aşağılayan kişi, …cezalandırılır." biçiminde değiştirilmelidir. Esasen, düşünce özgürlüğünün demokratik eleştiri işlevlerini gözetirsek, bu kurumlar açısından tahkirin suç olmasını meşru görmememiz gerekir.
VIII. SONUÇ
Buraya kadar anlatılanlardan çıkan sonuç, mülga TCK’na göre salt ifade suçlarının sayıları oldukça azaltılmış olsa da varlıklarını ve düşünce özgürlüğü bakımından ciddiyetlerini koruduklarıdır.
Yeni Türk Ceza Kanununun 2004 yılında yürürlüğe girmesinden bir yıl sonra 5377 sayılı kanunla yapılan bazı değişikliklerin, düşünce özgürlüğünün korunması bakımından bir geriye dönüş anlamına geldiğini belirledik. Son değişiklikleri ayrıntıları ile incelemedik ancak özellikle bölücülük suçları ile anayasayı ihlal suçları bağlamında, bölücülük propagandası aleyhine son derece çarpıcı ve düşünce özgürlüğünü sınırlayıcı bir “değişikliğe” işaret ettik.
İfade suçları kategorisi, geliştirilmeye ve yetkinleştirilmeye muhtaç bir görünüm arzetmektedir. Salt ifade suçlarını düzenleyen ceza yasa koyucusunun elinde, suç ve cezaların belirliliği ilkesine ve düşünce özgürlüğüne saygı göstermek yolunda kullanabileceği pek çok araç vardır. Soyut tehlike, son planda korunması düşünülen temel değerle ilintilendirilebilir örneğin. Benimsenen dini değerler gibi kavramlarda insan onuruna müdahale şartı aranabilir. Yine, suç tipi ile korunan hukuksal menfaat olarak çıkarılabilen değerlerin, ceza hukuku tarafından korunması gereken “ideal değere” bağlanması gereğine işaret edilmelidir.
Hepimize düşen görev, düşünce özgürlüğü gibi temel insani bir hakkın kullanımını bu derece etkileyen bu suçlar bakımından, düşünce özgürlüğünün işlevi konusunda kuramsal ve pratik tartışmalara girmek, korunan hukuksal değer kuramını belirginleştirmek ve değerleri içerik ve önemlilik değerlendirmesine tâbi tutmak, tipik hareketlerin tanımını daha açık ve anlaşılır kılmak, suçun unsurları kuramı bakımından değerlendirmek ve özellikle saik kuramı ile tehlike kuramını derinleştirmektir.
Bununla birlikte, bu kanunu yetkinleştirmek Türk ceza doktrininin ve özellikle Türk ceza yargıcının elinde olduğu gibi düşünce özgürlüğü konusunda “komplo teorilerine” girmeden, samimi ve şeffaf bir toplumsal kültürün gelişmesine katkıda bulunmak her aydının görevidir. Özellikle tarihçiler, siyasetbilimciler ve toplumbilimciler; Türklük bilincinden, etnik kimliğe, etnik kimlikten, askerlik ödevine, askerlik ödevinden başörtüsüne kadar pek çok konuda araştırmalarını derinleştirmeli, aklımızı meşgul eden konuların, gerçek sorunlar olup olmadığını tespite yönelmelidir. Bugün biz salt 301. maddeyi tartışırken kamuoyu gündeminden uzakta çok sayıda kişi, halkı kanunlara uymamaya tahrik, bölücülük, halkı kin ve düşmanlığa tahrik, örgüt propagandası gibi, yaptırımları çok daha ciddi suçlardan yargılanıyor. Oysa bu suç tiplerindeki sorunların da kamuoyunu ilgilendirmesi gerekir.
Bu çalışmada yapılan değerlendirmeler, büyük ölçüde hukuksaldır ve geçerlilikleri, hukukun uygulanabilirliğinin sınırları olan sosyo-kültürel, siyasal, ekonomik ve sair kuramlarla sınanmak ve özellikle normatif-etik bir kuramla desteklenmek zorundadır. Şüphesiz, düşünce özgürlüğü “kuramları”na ilişkin meta-teorilerin de, bu alanda daha sağlam değerlendirmeler oluşturulmasında katkısı büyük olacaktır. Bu çerçevede; felsefi, tarihsel, kültürel, sosyolojik, psikolojik hatta ekonomik düşünce özgürlüğü kuramlarının incelenmesi ve birbirleri ile ilişkilendirilmesi çok büyük önem taşımaktadır. Yine salt kuramlar değil, düşünce özgürlüğü aktivizminden öğreneceğimiz bilgi ve deneyimler de çok önemlidir. Özgürlükleri sınırlananların yazdıkları “hikayeler” de çok önemlidir. Tartıştığımız özgürlük, salt belirli bir meslek grubunun tekelinde ve salt akademik olarak ele alınamayacak kadar değerlidir.
İnsanlığın, korkularını tanımlamak ve denetim altına almak, biyolojik, kişisel ve toplumsal varlığı ile ilgili sorunlara çok yönlü yaklaşmak gibi bir misyonu ve kendi yazgısını belirlemek gibi temel bir ideali vardır. Her durumda, en yalın ve maddeci biçiminden en karmaşık ve idealist biçimine kadar etkili iletişim kurmanın, meramını anlatıp başkalarının meramını anlamanın, alışveriş ve sözleşme etkinliklerinin, haber verip haber alma olanağının, üretim ve paylaşımın, eğlenmek, kutlama yapmak ya da yas tutmanın, çağdaş siyasetin ve siyasal seçim özgürlüğünün, bilimin, sanatın, kültür ve tarihin gelişmesi, “gerçeğin” bulunması, özetle toplumsal insanlığın varlıksal olarak en iyi biçimde korunması ancak düşünce özgürlüğüne azami koruma sağlayan düzenlerde söz konusu olabilir. Boş laf, yaygara ve kayıkçı kavgaları, fikir ifade etme kisvesi altında ekonomik istismar veya sahte siyasal gündem yaratma çabaları, gayrimeşru hegemonyanın dayatılmasına hizmet için gösterilen öcüler, makul insanın teveccüh etmeyeceği ayrımcı, ırkçı, misantropist, anti-humanist “gul-i beyabani”likler ise, bu özgürlüğe sahip olma yolunda ödeyeceğimiz zorunlu bedeller olarak düşünülmelidir. Yine de yanlış bir fikir diye bir şey yoktur, belki sadece vakıalara ilişkin anlatılan yalanlar ve gerçekler vardır.
--------------------------------------------------------------------------------
* Bu makalenin bir kısmı, “YTCK Açısından Salt İfade Suçlarına Eleştirel Bir Bakış” adlı makalemizde de bulunmaktadır (Hukuki Perspektifler Dergisi, Mayıs 2006).
[1] İnsan hak ve özgürlüklerinin tanınmasında, devletler hukukuna özgü “mütekabiliyet esası” ve sair koşullar aramak bütünü ile eskimiş bir düşüncedir. Örneğin, X ülkesinde kölelik düzeni var diye, Y ülkesi X ülkesinin yurttaşlarını “köle” kabul edemez. Avrupa Birliği’nde kurumların tahkir edilmesini kabul eden ülkeler var diye, Türkiye’de de kurumların tahkiri suç olarak kabul edilmek zorunda değildir.
[2] İnsan hak ve özgürlüklerinin tanınmasında, devletler hukukuna özgü “mütekabiliyet esası” ve sair koşullar aramak bütünü ile eskimiş bir düşüncedir. Örneğin, X ülkesinde kölelik düzeni var diye, Y ülkesi X ülkesinin yurttaşlarını “köle” kabul edemez. Avrupa Birliği’nde kurumların tahkir edilmesini kabul eden ülkeler var diye, Türkiye’de de kurumların tahkiri suç olarak kabul edilmek zorunda değildir.
[3] Ayrıntılı olay örnekleri için bkz. Erol Çetin, Açıklamalı-İçtihatlı Hakaret ve Sövme Suçları, Ankara, Ocak 2001.
[4] UNITED STATES SUPREME COURT, 403 U.S. 15 (1971).
[5] John Hart Ely, "Flag Desecration: A Case Study of the Roles of Categorization and Balancing in First Amendment Analysis," 88 Harv. L. Rev. 1481, 1495 (1975).
[6] Niteliği gereği elverişli hareketleri suç olarak ihdas etmek, kanımızca, suçların belirliliği ilkesi bakımından soyut ve genel elverişlilik öngörmekten daha uygundur. Ancak bir tehlikeyi de içinde barındırmaktadır. Niteliği gereği elverişli sayılabilecek biçimde tarif edilmeyen bazı hareketler, yasada sayılanlarla aynı nitelikte görülecek olsa da, cezalandırılamayacaklar, bu durumda, haddinden az cezalandırma sorunu doğacaktır. Oysa, genel elverişli hareketler arandığında, durum tam tersidir. Buradaki tehlike de, haddinden fazla cezalandırma tehlikesidir “Haddinden daha fazla” ya da “haddinden daha az” cezalandırma terimleri ile kastedilen; ceza normu ihdas edilirken başvurulan sınırlamaların, somut olaylarda, ideal olarak arzu edilenden daha sınırlı/az sayıda ya da daha kapsamlı/çok sayıda fiil kategorisinin cezai yaptırıma konu olmasıdır. ABD ceza hukukunda “underinclusiveness”, “overinclusiveness” adı verilen bu olgu, suç ve cezaların kanuniliği ilkesini kabul eden her sistemde, meşru kapsam sınırı çizmek isteyen yasa koyucunun ciddi açmazlarından biridir.
[7] Fiziksel hareket mi? Özel elverişli hareket mi? Soyut elverişli hareket mi?
[8] Klasik anlamdan kasıt, elektrik vb. maddelerin hırsızlığı gibi “hırsızlık” sayılan eylemler değil, başkasının eşyasını bulunduğu yerden, rızası dışında kol gücünü kullanarak alma eylemidir.
[9] Belki mekanik fiziksel anlamda demek daha doğru olur.
[10] Mülga TCK’nda olduğu gibi, YTCK’nda da, çok sayıda suçun maddi unsurunun parçası olan hareket, ya tanımı bakımından ya da meydana getirmesi gereken sonuç bakımından somut olarak ölçülebilir. Bunlara, mekanik-fiziksel olarak tanımlanabilen davranış kalıpları demeyi uygun görüyoruz. Ceza kanunlarında suç olarak tanımlanan fiillerin çoğu bu tip davranışlardır. Öldürme, yaralama, cinsel saldırı, yangın çıkarma, hırsızlık, dolandırıcılık, hileli iflas, zehirli madde imal ve ticareti, uyuşturucu kullanma, fuhuş, parada sahtecilik gibi. Bu alanda verilebilecek örneklerin çoğu icrai fiiller olsa da, ihmal fiilleri bakımından, en azından, meydana getirilmesi gereken sonuç ölçülebilir bir sonuçtur. Yine mekanik fiziksel olarak tanımlanan davranış kalıpları bakımından, ilgili suç tehlike suçu ise, önlenmesi amaçlanan neticeler (önlenmesi istenen zararlar) de ölçülebilir. Bu suçların, özellikle bunlar arasında klasik zarar suçu olanların anatomisi, salt ifade suçlarından büyük bir farklılık göstermektedir.
[11] Mülga TCK ile bir karşılaştırma iç. Bkz. Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökçen/Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2003.
[12] Hukuksal değer kavramının son derece yetkin, karşılaştırmalı ve ayrıntılı bir çözümlemesi için bkz. Yener Ünver, Ceza Hukuku Yoluyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, Ankara, Seçkin Yayınları, 2003.
[13] Soyaslan’ın “Kanun koyucu bir toplumsal menfaati hukuki menfaate dönüştürürken tamamen özgürdür. İstediğini suça dönüştürür; istemediğini dönüştürmez” (Doğan Soyaslan, Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Gözden geç. 4. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2002, S. 63) fikrine katılmak mümkün değildir. Artık ortak hukuk (“common law”) uygulayan hukuk sistemlerinde dahi; yasaların, evrensel insan haklarından, genel kamu hukukundan ve Anayasadan kaynaklanan sınırları vardır.
[14] Bu kavramları temel yönleri ile tanımlayan bir Alman Anayasası Mahkemesi kararı için bkz. BVerfGE 69, 315, 352. Kamu düzeni kavramını, ceza hukuku bakımından da olsa, hukuk normlarına indirgeyen anlayışa katılmıyoruz. Kamu düzeninin her unsurunu korumak çağdaş ceza hukuku bakımından gerekli addedilmeyebilir. Buna rağmen, gerekli sınırlamayı yapmak ve arzu edilen meşruiyet zeminine ulaşmak için “kamu düzeni” kavramının anlamı ile oynamak yerine, kamu düzeninin bir kalkan olarak koruma altına aldığı temel bireysel ve toplumsal değerler ön plana çıkarılmalıdır.
[15] Bu kavrama ilişkin bir Alman Federal Mahkeme kararları iç. Bkz. BGH 34, 331; 16 56; 29, 27.
[16] Örneğin, milyonlarca Türk-Alman’ın, milyonlarca Asyalı ve Afrikalının vs. farklı kültürel kökene sahip kesimlerin yaşadığı bugünün Avrupasında ortak değer anlayışı kalmamıştır.
[17] Neticede, ağızdan çıkan bir söz, kitapta yazılı ifadeler, kimseye doğrudan fiziksel bir zarar vermemektedir. Azmettirme gibi bir fiilde dahi, suçun işlenişi bakımından belirleyici role sahip olan kişi “azmettirilendir”.
[18] Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Gözden geç. 4. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2002, S. 511.
[19] Alman doktrininin “Subsumption” adlandırdığı bu etkinliğe somut tipikleştirme, yani somut olayı, soyut tip kalıbına oturtabilme olarak adlandırmak istiyoruz.
[20] RG 66, 100; 225; NKommentar-Neumann 39 ff.
[21] RG 10, 176.
[22] RG 68, 433.
[23] BGH 19, 371.
[24] BGH 8, 31; 11, 164; 13, 70; Düsseldorf OLGSt. 30; Celle VRS 36, 279.
[25] BGH 22, 341, krş. BGH 26, 179; Seier JuS 86, 218.
[26] VRS 40, 422; 45, 38; Mayr, BGH-FS 275.
[27] R.v. Hippel, Gefahrenurteil und Prognoseentscheidungen in der Strafrechtspraxis, 1972; Horn, Konkrete Gefahrdungsdelikte, 1973; Schünemann, JA 75, 793; SK-Günther 21.
[28] Uğur Alacakaptan: "Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları, Çağdaş Batı Hukukunda Bu konudaki Düşünce ve Uygulamalar-Türk Uygulaması ve Değerlendirmesi" Hukuk Kurultayı 2000, C.2, Ankara, s.7; Ömer Korkmaz: Düşünce Özgürlüğü ve Sınırları, İzmir, 2004, yayınlanmamış Doktora Tezi, s. 45 (YARGITAY CEZA GENEL KURULU, E. 2004/8-201, T. 15.3.2005, 2005/30 sayılı kararından naklen).
[29] YARGITAY CEZA GENEL KURULU, E. 2004/8-201, K. 2005/30, T. 15.3.2005.
[30] BHG 5; 373; 26, 179; NJW 79, 2053; 89, 176; 1289; LK-H.J. Hirsch 26 ff.; NK-Neumann 56; Ludwig (1a zu para 32) 119, 155. Zarar ihtimali ortada olmalı, ancak derhal önlem alınırsa önlenebilmelidir (NJW 51, 769; MDR/H 82, 447; krş. NJW 89, 1289).
[31] Yine, farklı isimler tarafından kaleme alınan bir başka oy da bu düşüncelerimizle paraleldir. Somut tehlike suçlarında, yargıç, ex-post-facto araştırma yapmalıdır (“Bütün bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda, sanık, okuyucu kitlesi itibarıyla düşük trajlı bir gazetede kendi marjinal görüşlerini açıklamış, M G ise hedef kitlesi tüm Türkiye olan ulusal bir kanalda 4 saat boyunca daha ağır hakaretler içeren hezeyanlarını izleyicilere aktarmıştır. İki olayı birbiri ile mukayese ettiğimizde, hiç şüphesiz somut olaydan daha ağır tahrik ve hezeyanları ihtiva eden konuşma bile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmiş ve verilen mahkumiyet kararından dolayı ülkemiz tazminata mahkum edilmiştir. Sözkonusu yazı içeriğine tüm genel kurul üyeleri gibi bizim de katılmamız ve onaylamamız mümkün değildir, Atatürk İlke ve İnkılapları ve Laiklik toplumumuzun ortak paydasıdır. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları dikkate alındığında bu tür marjinal, hemen hepimize aykırı gelen düşüncelerin de ifade edilebilmesi, çoğulcu, demokratik toplumlarda hoşgörü ile karşılanmalıdır. İfade edelim ki, yazıda geçen bir kısım ifadeler çok ağır nitelikte olmakla birlikte fiil TCK.nun 312/2. maddesinde düzenlenen suç açısından tipik olmaması sebebiyle, bu suç kapsamında değerlendirilemez. Yazının neşir tarihi olan 15.11.2000 tarihinden bu güne kadar yaklaşık dört yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen ve sanık buna benzer birçok yazıyı aynı gazete ve aynı köşede yayınlamasına rağmen bu güne kadar bu tip yazılardan dolayı kamu güvenliği açısından somut tehlike teşkil edebilecek bir olay olmamıştır. Avrupa Birliği üyeliğini temel stratejik bir hedef olarak belirleyen Türkiye, hukuk alanında yoğun reform sürecine girmiş kapsamlı anayasal ve yasal değişiklikler gerçekleştirmiştir. Bu bağlamda bir tehlike suçu olan TCK.nun 312. maddesinde düzenlenen ‘Halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçu’ 4744 sayılı Kanun ile soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış somut tehlike suçuna dönüştürülmüştür. Çünkü halen yürürlükte olan şekliyle suçun oluşması bakımından ‘tahrik’in kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde yapılması gerekmektedir. Yasa koyucu iradesini bu şekilde açıkça ortaya koymuşken bu suç tipine, ihdas amacının dışında daha geniş ve kişilerin özgürlük alanını daraltan bir anlam yüklenmesi ceza hukukunun temel prensiplerine aykırıdır. Öte yandan 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek olan 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununun inceleme konusu suç tipinin karşılığını oluşturan 216. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme, kişinin ifade özgürlüğü alanını genişlettiği için yaptığımız değerlendirme hukuka uygundur.”
[32] 337 U.S. 1,2 (1949).
[33] Kanımızca Kürtler de bu “kesim” kavramı içinde değerlendirilmelidirler. Yasa koyucunun, etnik köken kavramını kullanmayıp, bu kavramı bölge arkasına gizlemesi, Türkiye’de hukuk sosyologlarının açıklayabileceği bir soru olarak not edilmelidir.
[34] Almanya’da, işçiler, köylüler, memurlar, siyah derililer, Sinti ve Romanlar, Yahudiler, Savcılar, Bavyeralılar, Suablar, Özürlüler, Misafir İşçiler bu anlamda “halkın bir kesimi” olarak kabul edilmiştir (Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 51. Auflage, Verlag C.H. Beck, Münschen 2003, § 130, Randnummer 5, 6.
[35] YARGITAY CEZA GENEL KURULU, E. 2004/8-201, K. 2005/30, T. 15.3.2005.
[36] Ahmet Gökçen: Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü, Ankara, 2001, s. 67; Ayhan Önder: Türk Ceza Hukuku - Özel Hükümler, İstanbul, 1994, S. 77-79.
[37] Paralel bir düşünce, Ceza Genel Kurulu Başkanı’nın kaleme aldığı karşı oyunda yer almaktadır: “Ceza yargıcı, hiçbir şekilde, ‘aynı dine mensup kişilerin birbirine karşı kışkırtılmasını nasıl suç sayamam’ duyarlılığıyla kıyas yasağını ihlal edemeyecek, Yasamaya ait olan ve kendisine verilmeyen yetkiyi asla ve kesinlikle kullanmaya yeltenmeyecek, suçun yasal unsurlarını genişletmeye kalkışmayacak, maddede; "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak" biçiminde yer alan vasıflandırmayı dışlayıp bu düzenlemeyi, "halkı birbirine karşı kışkırtmak" sadeliğine indirgemeyecektir.” Bu karşı oy, yetkin bir suçun unsurları anlayışı ve somut olayın unsurlarını yasal unsurların çatısı altında ait olduğu yerlere yerleştirme (subsumption) yaklaşımı ile kaleme alınmıştır.
[38] YARGITAY CEZA GENEL KURULU, E. 2004/8-201, K. 2005/30, T. 15.3.2005.
[39] Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 51. Auflage, Verlag C.H. Beck, Münschen 2003, § 125, Randnummer 9.
[40] Temel milli yararların zarar görmesi tehlikesinin doğmuş olması aranmamıştır.
[41] Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 51. Auflage, Verlag C.H. Beck, Münschen 2003, § 126, Randnummer 3.
[42] (1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.
(5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.
(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.
(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.
(8) Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
[43] Örneğin, mülga “TCK’nın 283. maddesi, yargının norma ve adalete uygun işleyişini sağlamak maksadı ile öngörülmüştür.”; “Devletin adli fonksiyonlarını eksiksiz yerine getirilmesi kovuşturma organlarının gerçeğe uygun bilgi alması ile doğrudan bağlantılıdır.” (Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökçen/Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Ankara, Turhan Kitabevi, 2003, S. 545).
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Düşünce Özgürlüğü İlkesi Işığında Salt İfade Ve İletişimsel Eylem Suçları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Öykü Didem Aydın'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (https://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Düşünce Özgürlüğü İlkesi Işığında Salt İfade Ve İletişimsel Eylem Suçları
