Zorunlu Müdafiinin Görevi İhmali

Merhaba arkadaşlar, zorunluı müdafi olarak atandığım bir dosyayı ile ilgili hakkımda görevi ihmalden dolayı soruşturma açıldı. Soruşturma gerekçesi, 20.09.2006, 27.12.2006,26.03.2007 tarihli duruşmalara mazeretsiz katılmamak ve 05.06.2007 tarihinde tebliğ edilen kararı temyiz etmemek. Bu davanın görüldüğü yer bararosundan başka bir baroya 14.09.2006 tarihinde nakil oldum. Müdafi olarak atandığım dosyanın ilk duruşma tarihi nakil olduğum tarihten sonraki bir tarihe denk geliyor. Bu durumda görevi ihmalde bulunmuş olurmuyum?Soruşturma nedeniyle savunmam alınacak, çok acil cevaplarınızı bekliyorum.

Alıntı: Yazan emran Merhaba arkadaşlar, zorunluı müdafi olarak atandığım bir dosyayı ile ilgili hakkımda görevi ihmalden dolayı soruşturma açıldı. Soruşturma gerekçesi, 20.09.2006, 27.12.2006,26.03.2007 tarihli duruşmalara mazeretsiz katılmamak ve 05.06.2007 tarihinde tebliğ edilen kararı temyiz etmemek. Bu davanın görüldüğü yer bararosundan başka bir baroya 14.09.2006 tarihinde nakil oldum. Müdafi olarak atandığım dosyanın ilk duruşma tarihi nakil olduğum tarihten sonraki bir tarihe denk geliyor. Bu durumda görevi ihmalde bulunmuş olurmuyum?Soruşturma nedeniyle savunmam alınacak, çok acil cevaplarınızı bekliyorum.

Nakil olurken, görevlendirildiğiniz dosyaya başka müdafi atanması için Baronuza başvurdunuz mu?

Alıntı: Yazan Av.Cengiz Aladağ Nakil olurken, görevlendirildiğiniz dosyaya başka müdafi atanması için Baronuza başvurdunuz mu?

Acil cevap istenen bir soruya, 11 dk. sonra verilen cevaba cevap verilmemesi, soruya cevap vermektedir.

Soruyu sordum arkasına bakmam, baro naklimi yaptım gerisine karışmam

Kolay Gelsin...

Sadece mahkumiyet kararını temyiz etmemek bile uygulamada ve Yargıtay kararlarında görevi ihmal suçunun oluşması için yeterli kabul edilmektedir.

Zorunlu müdafilerin görevinin nasıl sona ereceği yönetmelikte ayrıntılı olarak belirlenmiştir.Saygılar

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU GEREĞİNCE MÜDAFİ VE VEKİLLERİN GÖREVLENDİRİLMELERİ İLE YAPILACAK ÖDEMELERİN USUL VE ESASLARINA İLİŞKİN YÖNETMELİK


Görevin sona ermesi

MADDE 7 – (1) Müdafi veya vekilin görevi;

a) Soruşturma evresinde; kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya görevsizlik kararı, kamu davası açılması hâlinde ise iddianamenin kabulü kararı verilmesi,

b) Kovuşturma evresinde; yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi,

c) Müdafi, vekil veya kendisine müdafi ya da vekil görevlendirilen kişinin ölmesi,

ç) Kişinin kendisine bir müdafi veya vekil seçmesi,

hâllerinde sona erer.

(2) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine görevlendirilen müdafi veya vekil azledilemez.

Alıntı: Yazan Av.Selim Balku Acil cevap istenen bir soruya, 11 dk. sonra verilen cevaba cevap verilmemesi, soruya cevap vermektedir. Soruyu sordum arkasına bakmam, baro naklimi yaptım gerisine karışmam Kolay Gelsin...

Sayın Selim BALKU, kızımı çok acil hastaneye kaldırdık. Ben de sizin kadar acil istenen bir cevabın yanıtsız bırakılmasının doğru olmadığının farkındayım ancak şuan vakit bulabilmiş durumdayım.

Alıntı: Yazan Av.Cengiz Aladağ Nakil olurken, görevlendirildiğiniz dosyaya başka müdafi atanması için Baronuza başvurdunuz mu?

Sayın Aladağ, baroya herhangi bir başvuruda bulunmadım.

Arkadaşlar bir şeyi daha paylaşmak istiyorum. Söz konusu dosyanın karar duruşmasında müdafi yer almamıştır. Yani, zorunlu müdafi bulundurulması gereken bir dosyanın karar duruşmasında müdafi olmadan karar verilmiştir. Bu durum ayrıca kararı veren hakim açısından da, görev ihmali değilmidir?

Alıntı: Yazan emran Sayın Selim BALKU, kızımı çok acil hastaneye kaldırdık. Ben de sizin kadar acil istenen bir cevabın yanıtsız bırakılmasının doğru olmadığının farkındayım ancak şuan vakit bulabilmiş durumdayım.

Geçmiş olsun...

Alıntı: Yazan emran Sayın Selim BALKU, kızımı çok acil hastaneye kaldırdık. Ben de sizin kadar acil istenen bir cevabın yanıtsız bırakılmasının doğru olmadığının farkındayım ancak şuan vakit bulabilmiş durumdayım.

Kızınız için geçmiş olsun.

Alıntı: Yazan emran Sayın Aladağ, baroya herhangi bir başvuruda bulunmadım.

Sizin için de...

Alıntı: Yazan Av.Cengiz Aladağ Kızınız için geçmiş olsun. Sizin için de...

Geçmiş olsun dileğiniz için teşekkürler. Yalnız anlayamadım, benim açımdan görevi ihmal suçu oluşur mu diyorsunuz?

Alıntı: Yazan emran görevi ihmal suçu oluşur mu diyorsunuz?

Baro değiştirmekle avukatın ahvali değişmez.

(Herkes gibi benim de dilim sorunuza yanıt vermeye varmıyor.)

Geçmiş olsun demek için daha erken;

Meseleye iki madde açısından bakmak lazım.

TCK 257 ve Avukatlık Kanunu 41

257/1
Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu 3 sebepten birinin oluşması, suçun oluşmasına sebep olabilir. Bu 3 sebebin gerçekleşip gerçekleşmediğini bilmiyorum.

ancak

sizin bir mazeretiniz var, siz başka bir baroya nakil oldunuz, bu durumda baro bir başka avukat atamalıydı.

Bildiğim kadarı ile müdaffi atamasını barolar yapıyor, yani mahkemeler atama işlemine karışmıyor.

Siz baroya nakil olacağınızı bildirdiniz ancak elinizdeki dosyaları ne yapacağınızı sormayı unuttunuz veya nasıl olsa baro ben nakil olduğum için yeni bir avukat atar diye düşündünüz.

Bu durumda Avukatlık Kanunu 41/2 önem arzedebilir.

Şu kadar ki, adlî müzaharet bürosu yahut baro başkanı tarafından tayin edilen avukat, kaçınılmaz bir sebep veya haklı bir özürü olmadıkça, görevi yerine getirmekten çekinmez. Kaçınılmaz sebebin veya haklı özürün takdiri avukatı tayin eden makama aittir.

Bu maddeye göre sizin kaçınılmaz bir sebebiniz var.

Kısacası ben olsam taşı baroya atardım

Kolay Gelsin...

benim de benzer bir sorundan hakkımda ağır ceza mahklemesinde-nedense görevi ihmal değil de-görevi kötüye kullanmadan dava açıldı?Jandarmada hazır bulunduğum halde sorguya giremedim diye görevi kötüye kullanmışım?böyle bir şey olabilirmi???

Alıntı: Yazan av.bengü bulut benim de benzer bir sorundan hakkımda ağır ceza mahklemesinde-nedense görevi ihmal değil de-görevi kötüye kullanmadan dava açıldı?

5237 sayılı TCY'nın, "İkinci Kitap", "Dördüncü Kısım", "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı "Birinci Bölüm"ünde 257. maddesinde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu;

765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma",

230. maddesindeki "görevi ihmal",

228. maddesinde düzenlen "görevde keyfi davranış"

ve 212/1. maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

Kolay Gelsin...

Sn Emran
Geçmiş Olsun.
Başka bir il barosuna nakliniz yapıldığı halde dosyaya müdafi olarak atamanızın aslında hiç yapılmamış olması gerekiyordu. Ancak önceki kayıtlı olduğunuz baroca hernasılsa atanmışsınız. Görevlendirme yazısı eski baronuz tarafından size tebliğ edilmiş miydi bunu belirtmemişsiniz. Gmrevlendirmeye dair MBaro yazısı tarafınıza tebliğ edilmemişse zaten sorumlu tutulamazsınız.

Görevlendirme yazısını tebliğ almış vefakat Baroya iade etmemişseniz veya dosyaya bakan Mahkemeye nakilden dolayı başka müdafi atanması için Baroya yazı yazılmasını bildirmemişseniz , zorunlu müdafilik görevinizin sona erdiğini ispat etmeniz gerekecektir.

Elbette Mahkeme de atanmış müdafinin dosyayı takip etmemesi duruşmaya gelmemesi halinde başka müdafi atanması için yeniden Baroya yazı yazması gerekir ise de , bu müdafinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Öte yandan müdafi atama yetkisi Baroya aittir. Baro, bu yetkiyi bulunduğu il sınırları içinde kullanır ve kayıtlı avukatlar arasından atama yapar. Önceki kayıtlı olduğunuz baro, başka il barosuna naklediğiniz anda, müdafi listesinden adınızı çıkarmak zorundadır. Listede yer almayan kişinin atanması başka il barosuna kayıtlı avukatın atanması eski baronuzun yetkisinde değildir.

Eski kaydınızın bulunduğu baronun müdafi atanmasına ilişkin yönergesini incelemenizi tavsiye ederim.

Görevlendirme yazısı size hiç tebliğ edilmemiş ise , Mahkemenin gerekçeli kararı tarafınıza tebliğ etmiş olması sizi sorumluluk altına sokmaz.

Ben de nakil yaptım geçen sene ve Baro CMK servisine bildirmekle yetinmeyip, müvekkilleri de durumdan haberdar ettim..Bunun yanında baronun istifa yazısının dosyalara girip girmediğini de kontrol ettirdim ayrıca. Mesleğimiz tarafımıza büyük bir sorumluluk yüklemekte, zira yurttaşların hak ve hukukunu savunmaktayız.

Olayınızda Baro'ya herhangi bir bildirimde bulunmadıysanız temyiz etmemek sanık açısından bir mağduriyete sebebiyet vermişse mesela erken infaz gibi sizin açınızdan görevi ihmalin sonuçları doğabilecektir diye düşünüyorum. Maalesef durum budur..

Bu arada kızınız için de çok geçmiş olsun...

T.C.
YARGITAY
4. CEZA DAİRESİ
E. 2008/3090
K. 2009/16886
T. 21.10.2009
• GÖREVİ İHMAL ( Sanık Avukatın Katılan Adına Takip Ettiği Davanın Aleyhine Sonuçlanması Üzerine İş Sahibinin Aksi Yönde Kesin Talimatı Olmadığı Sürece Temyize Başvurmasının Vekalet Görevinin Gereği Olduğu - Sanığın Bu Yükümlülüğü Süresinde Yerine Getirmediği )
• VEKALET GÖREVİ ( Sanık Avukatın Katılan Adına Takip Ettiği Davanın Aleyhine Sonuçlanması Üzerine Temyize Başvurmasının Vekalet Görevinin Gereği Olduğu - Sanığın Bu Yükümlülüğünü Süresinde Yerine Getirmemekle Görevini Savsakladığı )
• AVUKATIN HAK VE ÖDEVLERİ ( Sanık Avukatın Katılan Adına Takip Ettiği Davanın Aleyhine Sonuçlanması Üzerine İş Sahibinin Aksi Yönde Kesin Talimatı Olmadığı Sürece Temyize Başvurmasının Vekalet Görevinin Gereği Olduğu )
• TEMYİZ GÖREVİNİ YERİNE GETİRMEYEN AVUKAT ( Sanık Avukatın Katılan Adına Takip Ettiği Davanın Aleyhine Sonuçlanması Üzerine Temyize Başvurmasının Vekalet Görevinin Gereği Olduğu - Sanığın Bu Yükümlülüğünü Süresinde Yerine Getirmemekle Görevini Savsakladığı )
1136/m.34
ÖZET : Vekalet görevini özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek yükümlülüğünü taşıyan sanık avukatın katılan adına takip ettiği davanın aleyhine sonuçlanması üzerine iş sahibinin aksi yönde kesin talimatı olmadığı sürece temyize başvurmasının vekalet görevinin gereği olduğu, sanığın bu yükümlülüğünü süresinde yerine getirmemekle görevini savsamak suretiyle kişi mağduriyetine yol açtığı gözetilmeden hükümlülüğü yerine beraatine karar verilmesi, yasaya aykırıdır.

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi:

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1136 sayılı Avukatlık Yasasının 34.maddesi uyarınca vekalet görevini özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek yükümlülüğünü taşıyan sanık avukatın katılan adına takip ettiği davanın aleyhine sonuçlanması üzerine iş sahibinin aksi yönde kesin talimatı olmadığı sürece temyize başvurmasının vekalet görevinin gereği olduğu, sanığın bu yükümlülüğünü süresinde yerine getirmemekle görevini savsamak suretiyle kişi mağduriyetine yol açtığı gözetilmeden hükümlülüğü yerine beraatine karar verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve katılana Ömer Demirkaya'nın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 21.10.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

Değerli meslektaşım, hakimin zorunlu müdafi olmadan karar vermesi suç oluşturmaz, ancak bu husus usulü bir hata olup, bozma nedenidir.

Size geçmiş olsun. Sağlıcakla kalın. Saygılar

Alıntı: Yazan Dr. Fuat Şenoğlu Değerli meslektaşım, hakimin zorunlu müdafi olmadan karar vermesi suç oluşturmaz, ancak bu husus usulü bir hata olup, bozma nedenidir.

Sayın Şenoğlu'nun verdiği cevabın aynısını bende yazacaktım. Vazgeçtim...

Cevap, yüzde yüz, doğru olabilir. Birçok karar bu sebepten bozularak dönmüştür.

Ancak hukuki mantığım, bu cevaba katılmaya izin vermiyor. Şöyle ki;

Aşağıda özetini aktardığım kararı tesadüfi buldum, bulmak için çok çaba sarfetmedim zira birçok örneğini ile çok karşılaşmışızdır.

T.C.YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ E. 2006/11205 K. 2007/1323 T. 7.2.2007

Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunmasına karşın sanık hakkında, duruşmanın kapalı yapılması ve hükmün de kapalı olarak verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, sanığa zorunlu müdafii atanmaması, hükmolunan cezanın yaş küçüklüğü nedeniyle indirilmemesi suretiyle fazla ceza belirlenmesi, verilen kısa süreli hapis cezasının öngörülen seçenekli yaptırımlardan birisine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi, Çocuk Koruma Yasası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda bir karar verilmemesi yasaya aykırıdır.

Bu kararı veren Hakim, neden görevi kötüye kullanmamıştır?

Bana sorarsanız,

257. maddeye göre, burada hakim kamu görevlisidir, kamuya zarar vermiştir ve başkasının mağduriyetine yol açmıştır.

Şunu kabul ediyorum, her olayı iyi analiz etmeli ve diğerlerinden ayrı tutmalıyız ve belki bu olayda hakim dışında gerçekleşen sebeplerle böyle bir sonuç çıkmıştır. Ancak aksini düşünelim.

Hakimler kararlarını verirken özgür iradeleri ile, hiçbir baskı ve korkuya kapılmadan karar vermeleri gerektiğini elbette savunuyorum ancak bazı meseleler karşısında, özellikle durumun bariz olduğu durumlarda, bu nevi ihmaller de affedilmemesi gerektiğini şimdilik düşünüyorum...

Kolay Gelsin...

Değerli meslektaşım, eğer hakim kanunda açık biçimde düzenlenen(yoruma açık olmayan) bir hükme aykırı karar vermişse ve karar bir şekilde infaz edilmişse sorumluluğu doğabilir, ancak bu karar bozulmuşsa ve infaz edilmemişse sorumluluk yoktur. Saygılar...

BU KARARIN FAYDALI OLACAĞINI UMARIM..
Özet:Kendisine zorunlu müdafi tayin edildiği sanığa bildirilmiş ve sanık da buna ses çıkarmamış ise zorunlu müdafie yapılan tefhim veya tebliğ hukuki sonuç doğurur. Zorunlu müdafi tayinine itiraz edilmemiş ise zorunlu müdafiin yaptığı tüm işlemler sanığı bağlar. Sanığın zorunlu müdafii değiştirme ve azletme yetkisi bulunmaktadır. Zorunlu müdafi tayin edildiği sanığa bildirilmemiş ise bu durumda zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim veya tebliğ hukuki sonuç doğurmaz. Somut olayda, zorunlu müdafi tayin edildiği sanığa bildirilmemiştir. Bu halde zorulu müdafie yapılan tefhim hukuki sonuç doğurmayacağından temyiz süresini de başlatmaz. Gerekçeli kararın sanığın kendisine tebliğ edilmesi gerekir. Karar sanığa tebliğ edildikten sonra temyiz süresi başlar.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU
Tarih: 18.3.2008 Esas: 2008/9-7 Karar: 2008/56


- 5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m.150,176,261
- 7201 sayılı TEBLİGAT KANUNU m.11

Sanık Cuma`nın 18.11.2004 tarihinde kullandığı araçla, bisikletiyle gitmekte olan Mustafa`ya çarpmak suretiyle ölümüne neden olduğundan bahisle 765 sayılı TCY`nın 455/1-son ve 2918 Sayılı Yasanın 119/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davası sonunda; Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesi`nce 19.04.2004 gün ve 148-449 sayı ile, "Sanığın, 765 Sayılı Yasanın 455/1-son madde ve fıkraları uyarınca 6 ay hapis ve 111.404.000.-Lira ağır para cezası ile tecziyesine, 647 Sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca hapis cezasının günlüğü 14.850.000.-Liradan 2.673.000.000.-Lira ağır para cezasına çevrilmesine, 765 Sayılı Yasanın 72. maddesi gereğince ağır para cezalarının 2.784.404.000.-Lira olarak içtima ettirilmesine, 2918 Sayılı Yasanın 118/5. maddesi uyarınca ehliyetinin 1 yıl süreyle geri alınmasına, yargılama giderine..." hükmedilmiş olup, hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz incelemesi için Yargıtay`a gönderilen dosya; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın 04.07.2005 gün ve 123362 sayılı yazısı ile, 5320 Sayılı Yasanın 8/2. maddesi uyarınca, yeni yasalar nazara alınmak suretiyle lehe yasanın tespiti yönünden yeniden değerlendirme yapılması için mahalline iade edilmiş; iade üzerine yeniden duruşma açan Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesi`nce de 25.11.2005 gün ve 910-968 sayı ile; "Sanığın daha lehe olan 765 sayılı TCY`nın 455/1-son madde ve fıkraları uyarınca 6 ay hapis ve 110.-YTL adli para cezası ile tecziyesine, sanığın duruşmadaki hal ve tutumları ve aşamalardaki davranışları nazara alındığında olumlu kanaat oluşmadığından 59. madde uyarınca indirim yapılmasına yer olmadığına, hapis cezasının 647 Sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca günlüğü 11.-YTL`den 1.980.-YTL adli para cezasına çevrilmesine, 765 Sayılı Yasanın 72. maddesi uyarınca verilen adli para cezalarının 2.090.-YTL olarak içtima ettirilmesine, 2918 Sayılı Yasanın 119. maddesi uyarınca takdiren 6 ay süreyle sürücü belgesinin geri alınmasına, yargılama giderine..." hükmedilmiştir.
25.11.2005 günü sanık müdafiinin yüzüne karşı verilen bu hüküm, sanık müdafii tarafından 05.12.2005 tarihinde temyiz edilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın süresinden sonra vaki olan temyizin reddini talep eden tebliğnamesine karşılık; Yargıtay 9. Ceza Dairesi`nce 03.12.2007 gün ve 1080-8874 sayı ile;
"...Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nca lehe yasa uygulaması için dosyanın iade edilmesinden önce kurulan hükmün sanık tarafından temyiz edilmiş olması ve kararın hukuki geçerliliğinin devam etmesi nedeniyle tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.
Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak;
Ölümle sonuçlanan olayda asli kusurlu olmayan sanığın sürücü belgesinin 2918 Sayılı Kanunun 119/2. maddesi yerine, anılan kanunun 118/5. maddesi uyarınca ve ceza süresini geçecek şekilde geri alınması..." isabetsizliğinden bozma kararı verilmiştir.
Bu karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nca 10.01.2008 gün ve 76117 sayı ile;
"... İnceleme konusu somut olayda, iade kararı üzerine mahkemece duruşma açılarak 25.11.2005 tarihinde yeniden hüküm kurulmuştur. Sanık müdafiinin bu hükme yönelik temyizinin süresinden sonra olduğu, iade öncesindeki temyiz isteminin de sonraki hükmün incelenmesine olanak vermediği düşünülmektedir" açıklaması ile "özel daire bozma kararının kaldırılarak, sanık müdafiinin süresinden sonraki temyiz isteminin CMUK`nun 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmesi" itiraz yoluyla talep edilmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu`nca okundu, gereği konuşulup, düşünüldü:
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın özel bir yasal düzenlemeye dayanarak mahalline iade ettiği dosyalarla ilgili olarak yerel mahkemece yeniden hüküm verilmesi halinde, iadeden önceki temyizin geçerliliğini sürdürüp sürdürmediğine ilişkindir. Başsavcılık, temyiz incelemesi yapılabilmesi için iadeden sonra verilen yeni hükmün ayrıca temyiz edilmesi gerektiği görüşünde iken, özel daire hükmü iadeden önceki temyize dayalı olarak incelemiş ve esas hakkında karar vermiştir. İtiraz bu hususa yöneliktir.
Öte yandan; Yargıtay Ceza Genel Kurulu`nun 22.02.1988 gün ve 18 sayılı ilke kararı ve 11.04.2006 gün ve 9/55-115 sayılı kararlarında açıklandığı üzere, Ceza Genel Kurulu, Yargıtay C.Başsavcılığı`nın itiraz nedenleri ile bağlı olmaksızın inceleme yapıp, tespit ettiği tüm yasaya aykırılıkları bozma nedeni yapabileceğinden, itiraz nedenleri arasında doğrudan yer almamakla birlikte, iadeden sonra yapılan duruşmalara sanığın zorunlu müdafii sıfatıyla çağrılan ve fakat bu durumu sanıkça bilinmeyen avukata yapılan tefhimin sanık açısından temyiz süresini başlatıp başlatmayacağı konusunun esasa ve itiraza getirilen hususa girilmeden önce, ivedilikle görüşülmesi gerekmiştir.
Şu durumda incelenmesi gereken ön sorun; sanığa baroca tayin edilmiş bulunan zorunlu müdafii huzurunda verilen kararın ayrıca sanığın kendisine de tebliğ edilmesinin gerekip gerekmeyeceği ile ilgilidir.
Dosya bu hususa münhasır olmak üzere incelendiğinde görüldüğü üzere;
Sanık hakkında Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesi`ncec 19.04.2004 gün ve 148-449 sayı ile mahkûmiyet kararı verildiğinde sanığın vekaletnameli veya vekaletnamesiz bir müdafii bulunmamaktadır.
Sanık bu kararı temyiz etmiş ise de, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nca 04.07.2005 gün ve 123362 sayı ile (temyiz incelemesi yapılmaksızın) lehe yasa uyarlaması yapılması için mahalline iade edilmiştir.
Bunun üzerine mahkemece 06.09.2005 günlü tensiple sanığa duruşma gününü bildirir, meşruhatlı davetiye tebliğine ve sair hususların bilahare düşünülmesine karar verilmiş; ancak, tensip kararında yer almamakla birlikte Kayseri Barosu Başkanlığına yazılan 24.11.2005 tarihli yazı ile sanık için 5271 sayılı CYY`nın 150/3. maddesi uyarınca bir müdafii tayini istenmiştir. Bu arada, sanığa çıkartılan duruşma davetiyesi, sanığın görev yeri değişmiş olduğundan kendisine tebliğ edilemeyerek iade edilmiştir.
Nitekim, baroca müdafii olarak tayin edilen Av. H.K. 25.11.2005 tarihli duruşmaya katılmış ve mahkemece de sanık müdafii sıfatıyla duruşmalara kabulüne karar verilmiştir. Bahsedilen müdafii, sanığın katılmadığı bu duruşmada sanık lehine taleplerde bulunmuş, hüküm de yine aynı duruşmada baroca tayin edilmiş bulunan müdafiin yüzüne karşı tefhim edilmiştir.
Av. H.K. 25.11.2005 tarihinde tefhim edilen hükmü, 05.12.2005 tarihli süre tutum dilekçesi ile (süresinden sonra) temyiz etmiştir. Temyiz nedenlerini içeren bir başka dilekçeyi de 20.02.2006 tarihinde ibraz etmiştir.
Dosya bu şekliyle Yargıtay`a geldiğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın temyiz isteminin reddini talep eden tebliğnamesine karşılık, Yargıtay 9. Ceza Dairesi`nce "Yargıtay C. Başsavcılığı`nca lehe yasa uygulaması için dosyanın iade edilmesinden önce kurulan hükmün sanık tarafından temyiz edilmiş olması ve kararın hukuki geçerliliğinin devam etmesi nedeniyle tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir" şeklindeki açıklama ile temyiz incelemesi yapılmış ve hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
İtiraz, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın iadesinden önceki temyiz dilekçesinin geçerliliğini sürdürüp sürdürmediğine ilişkindir. Ön mesele ise, sanığın kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar olmadığına, bu nedenle kararın kendisine de tebliğ edilmesi gerektiğine yöneliktir.
Somut olayda dosya kapsamından anlaşıldığına göre; sanık para cezasına mahkûm edilmiştir. Bununla birlikte yargılandığı 765 Sayılı Yasanın 455/1. maddesinin yasada yazılı cezası 2 yıla kadar; 5237 Sayılı Yasada bu maddenin karşılığını teşkil eden 85/1. maddenin gerektirdiği ceza ise 2 yıldan 6 yıla kadar hapis cezasıdır. Dolayısıyla, hüküm tarihi olan 25.11.2005 itibarıyla yürürlükte bulunan 5271 Sayılı Yasanın 150/3. maddesi uyarınca sanık için bir zorunlu müdafiin atanması zorunludur (Çünkü; o tarihte üst sınırı 5 yıl olan suçlar için zorunlu müdafii atanması zorunlu iken, bu madde 06.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 Sayılı Yasanın 21. maddesi ile değiştirilmiş ve bu tarihten sonraki uygulamalarda alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar için zorunlu müdafii atanması öngörülmüştür.).
Bu durumda, zorunlu müdafiinin 5271 Sayılı Yasanın 156/1-b maddesi gereğince mahkemenin istemi üzerine baroca atanması gerekmekte olup, olayımız açısından üst sınırı 5 yılın üzerinde olan taksirle öldürme suçuyla ilgili olarak yapılmakta olan yargılama sırasında mahkemenin istemi ile baroca zorunlu müdafii tayin edilmiş olmasında herhangi bir usulsüzlük bulunmamaktadır.
5271 Sayılı Yasanın 150. maddesinin 1., 2. ve 3. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın mahkemeden talep etmesi ile atanan müdafii ile zorunlu olarak atanan müdafii arasında; aynı yasanın 2. maddesindeki tanıma bakıldığında ise, Ceza Yargılama Yasası anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafii ile vekaletnameli müdafii arasında herhangi bir farkın öngörülmediği gözlemlenmektedir. Bununla birlikte; 5271 sayılı CYY`nın ve Avukatlık Yasasının atanmış müdafiilikle ilgili ayrıntılı bir düzenleme yaptığı da söylenemez. 5271 sayılı CYY`nın 150/son madde ve fıkrası ile ayrıntıların düzenlemesi çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmıştır.
Bu konuda çıkarılması öngörülen yönetmelik hüküm tarihi olan 25.11.2005 tarihinde henüz düzenlenmiş değildir. Bu nedenle, uygulamayı değerlendirirken yönetmeliğin çıkarıldığı tarihten sonra ortaya çıkan durumla, yönetmelik çıkarılmadan önceki hukuki durumun birbirinden ayrılması gerekmektedir.
Bu bağlamda öncelikle yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki durumu ele aldığımızda şu sonuçlara varmanın mümkün olduğu görülmektedir:
Söz konusu yönetmelik 02.03.2007 tarihli Resmi Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 7. maddesinde atanmış müdafiin görevinin sona ermesi düzenlenmiştir. Buna göre; atanmış müdafii veya vekilin görevi, soruşturma evresinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya görevsizlik kararı, kamu davası açılması hâlinde ise iddianamenin kabulü kararı verilmesi; kovuşturma evresinde, yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi, müdafii, vekil veya kendisine müdafii ya da vekil görevlendirilen kişinin ölmesi ve kişinin kendisine bir müdafii veya vekil seçmesi hallerinde sona erer.
Bununla birlikte; 7. maddenin son fıkrası uyarınca, "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine görevlendirilen müdafii veya vekil azledilemez" (Ancak, bu fıkra ile ilgili olarak Danıştay 10. Dairesi 26.09.2007 gün ve 1961 sayı ile yürütmeyi durdurma kararı vermiştir).
Anılan yönetmelik müdafiin atanması usulünü de düzenlemiştir. Yönetmeliğin 5. maddesine göre; "(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafii seçmesi istenir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti halinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafii görevlendirmesi istenir. (2) Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı soruşturma ya da kovuşturma yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafii görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için şüpheli veya sanığın müdafiinin olmaması şarttır. (3) İkinci fıkrada sayılan hallerde kovuşturma aşamasında sanığa iddianamenin tebliği için çıkarılan çağrı kâğıdına ayrıca "tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafii bulunup bulunmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafii görevlendirmesinin isteneceği, (görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti halinde kendisinden tahsil edileceği)" (Ancak, parantez içinde gösterilen kısımla ilgili olarak Danıştay 10. Dairesi 26.09.2007 gün ve 1961 sayı ile yürütmeyi durdurma kararı vermiştir.) hususunu hatırlatan meşruhat verilir. Sanığın tutuklu olması halinde Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 176`ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince yapılan işlemler sırasında yukarıda belirtilen meşruhat hatırlatılır. Sanık tarafından bildirimde bulunulmadığı, tebligat yapılamadığı veya tutuklu sanığın müdafii olmadığını bildirmesi halinde duruşma günü beklenmeksizin barodan bir müdafii görevlendirmesi istenir."
Şu durumda özellikle dikkat edilmesi gereken kısım, yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasındaki Danıştay tarafından yürürlüğü durdurulmayan kısımdır.
Bu düzenleme olayımızla birlikte değerlendirildiğinde; sanığa çıkarılmış bulunan duruşma davetiyesi "tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafii bulunup bulunmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafii görevlendirmesinin isteneceği..." meşruhatını içermediğinden yapılan işlem yönetmeliğe aykırıdır.
Buna karşılık; zorunlu müdafii ataması yapılan tüm durumlarda, gerekçeli kararın hükmün tefhiminde hazır bulunmayan asile de tebliğ edilmesi gerektiği yönünde bir yoruma gidilmesi mümkün değildir. Zira; yönetmeliğin 6. maddesinin 5. fıkrasındaki düzenleme; "Dosyada görevli müdafii veya vekilin, istinaf veya temyiz kanun yolu muhakemesinde yapılacak duruşmaya katılmayacağını bildirmesi durumunda, zorunlu müdafii veya vekil gerektiren hallerde görevlendirme, kanun yolu incelemesini yapacak mahkeme tarafından o yer barosundan istenir" şeklindedir. Gerek bu madde, gerekse yönetmeliğin 7. maddesindeki; "...müdafiin görevi... kovuşturma evresinde; yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi... halinde sona erer" biçimindeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, zorunlu müdafiin kanun yolu aşamasında görev yapma zorunluluğunun bulunmadığı değil, herhangi bir aşamada, "görevli olduğu il veya ilçe dışına çıkma mecburiyetinin bulunmadığı" sonucuna varılabilir. Çünkü, zorunlu müdafiin görev yapmakla mükellef tutulduğu alan, bulunduğu il veya ilçe sınırları olarak öngörülmüştür. Bununla birlikte, zorunlu müdafii isterse, Yargıtay`daki duruşmaya da katılabilir, ama istemezse katılmak zorunda değildir. Öte yandan, müdafiinin verilmiş bulunan hükme karşı temyiz, istinaf ya da itiraz yasa yoluna başvurulmasının gerektiği durumlarda, bu başvuruları yapmak zorunda olduğunda şüphe yoktur. Nitekim, görevin hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceği açıkça düzenlenmiştir.
Bu nedenlerle, zorunlu müdafiinin atanmış ve sanığın bunu kabul etmiş ya da bu atamaya karşı herhangi bir itirazda bulunmamış olduğu durumlarda; vekaletnameli müdafie yapılan tefhim ve tebliğ de olduğu gibi, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğin de kendisine bağlanan tüm hukuki sonuçları doğuracağını kabul etmek gerekir. Bir başka deyişle, böyle durumlarda asile ayrıca tebligat yapılmasına gerek olmayacaktır.
Dolayısıyla; somut olayda hüküm, yönetmeliğin yürürlüğe girmiş bulunduğu 02.03.2007 tarihinden sonraki bir tarihte verilmiş olsa idi, o takdirde rahatlıkla "sanığa yapılan davetiyenin usulüne uygun bulunmadığı, bu nedenle sanığın kendisine zorunlu müdafii atandığından haberi olmadığı" söylenebilecek ve mağdur olmaması açısından hükmün sanığa da tebliğ edilerek, temyiz dilekçesi vermesi halinde, temyiz davasına bakılması adalete uygun düşecektir, denilebilecekti. Ancak, hükmün verildiği tarihte yönetmeliğin henüz yürürlükte olmayışı yadsınamaz bir gerçekliktir.
Bu sebeple, konunun, hükmün verildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat açısından ayrıca incelenmesi zarureti vardır:
İlk bakışta; gerek 5271 sayılı CYY`nın zorunlu müdafiiliğe, tebligata ve yasa yollarına başvuruya ilişkin hükümleri, gerek 1412 sayılı CYUY`nın halen geçerliliğini koruyan temyize ilişkin hükümleri, gerekse 7201 sayılı Tebligat Yasasının 11. maddesi ve buna bağlı tüzükte, rehberde yer alan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, yönetmeliğin yürürlüğe girmiş olduğu tarihten önce yapılan işlemler açısından sanığa haber verilmeden zorunlu müdafii atanmasında, bu müdafiinin sanığın bulunmadığı ahvalde görev yapmasında ve tebligatın bu müdafie yapılmasında usulsüzlük görülmemektedir. Başka bir deyişle, olayımız açısından müdafie yapılan tebligatın geçerli olduğu, bu nedenle de, müdafiinin temyiz dilekçesinin süreden sonra olması itibarıyla, sanık açısından temyiz davası açma olanağının yitirildiği sonucuna varılabilir.
Ancak olaya başka bir açıdan yaklaşma zorunluluğu bulunmaktadır:
Anayasa`nın 36. maddesine göre; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi`nin, "adil yargılama hakkını" düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının b ve c bentlerinde ise; "Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a)...; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek..."
Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Bu durumda, mevzuatımızda zorunlu müdafiilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek muhtemel hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, parası olan sanık nasıl ki vekaletname verdiği avukatı serbestçe tayin edebiliyor, parası olmayan sanığın da aynı şekilde avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı beğenmediğinde değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi, görülmeye başlayacak davada kendisine bir avukat atanacağına sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine avukat atandığını dahi bilmeyen ya da kendisine avukat atanmakla birlikte beğenmediği takdirde bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip bulunmayan bir sanığın, atandığını dahi bilmediği veya beğenmediği halde muhatap olduğu bu avukatın tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu avukatın yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek nasıl mümkün değilse, böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek de olası değildir.
Nitekim; yönetmeliğin çıkarılmasından önceki dönem itibarıyla, kendisine avukat atandığının sanığa bildirileceğine ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Kaldı ki, süregelen uygulamaya göre, sanığın bu avukatı azletmesi dahi mümkün değildir. Zira, bu anlayış yönetmeliğin çıkarılması sırasında da hakimiyetini sürdürmüş ve buna dayalı olarak yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasında "zorunlu müdafiinin azledilemeyeceği" hususu düzenlenmiş ise de, Danıştay 10. Dairesi 26.09.2007 gün ve 1961 sayılı yürütmeyi durdurma kararıyla bu yanlışlığa "dur" demiştir. Dolayısıyla, aynen yönetmeliğin çıkarıldığı tarihten sonraki dönemde olduğu gibi, yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önceki dönemde dahi kendisine zorunlu bir müdafii atanacağının sanığa bildirilmediği ve sanığın bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da başka bir ifadeyle sanığın bu konudaki iradesinin dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda hükmün müdafii yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu kabul edilmelidir. Özellikle vurgulamak gerekirse, bu durum Tebligat Hukuku ile değil, münhasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir. Bu nedenle, çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması icab eder.
Bunun ötesinde; kendisine zorunlu müdafii atanacağının sanığa bildirilmiş ve sanığın da buna ses çıkarmamış olduğu durumlarda; zorunlu müdafie yapılan tefhim veya tebliğ işlemlerinin aynen vekaletnameli müdafiide olduğu gibi geçerli olacağı ve gerek tefhime, gerekse tebliğe bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı hususunda duraksama yaşanmamaktadır. Dolayısıyla, böyle durumlarda Tebligat Yasasının 11. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekeceğinden, tebligat asile değil vekile (müdafie) yapılmalıdır. Aksi halde, zorunlu müdafiiliğe yasanın arzu etmediği anlamda simgesel bir anlam yüklenmiş olur ki, bu kabul birçok kargaşayı da birlikte getirecektir.
Konuya bu açıklamalar ışığında bakıldığında şu sonuçlara varılmaktadır:
Gerek yönetmelikten önceki dönemde, gerekse yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden sonra,
1- Zorunlu müdafii atamasının yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekaletnameli müdafie yapıldığında olduğu gibi hukuki sonuçlarını doğurur. Ancak; bunun ön şartı, kendisine bir zorunlu müdafii atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.
2- Sanığın zorunlu müdafii azletme ve değiştirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır.
3- Kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar olan sanık buna ses çıkarmazsa, zorunlu müdafiin yapmış olduğu ve kendisinin açıkça karşı çıkmadığı tüm tasarrufların sonuçlarına katlanmak zorundadır.
4- Kendisine zorunlu müdafii atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise; zorunlu müdafie yapımış bulunan tefhim veya tebliğ kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz. Bu durumda, velev ki zorunlu müdafii sanığın lehine gibi görünen bazı işlemleri yapmış olsa -örneğin temyiz dilekçesi vermiş olsa- dahi, hükmün sanığın kendisine de tebliğ edilmesi ve kendisine yapılan tebliğ üzerine sanık tarafından temyiz dilekçesi verilmesi halinde, temyiz davasının kabul edilmesi gerekir.
Somut olayda; zorunlu müdafiinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhim, kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen sanık C. açısından hukuki sonuç doğurmayacağından, temyiz süresini de başlatmaz. Bu nedenle, temyiz davasının sanık müdafiinin temyiz isteminin süresinden sonra olduğundan bahisle reddi yerine, gerekçeli kararın sanığın kendisine de tebliği gerekmektedir. Şu halde, sanığın kararı tebellüğ ettikten sonra süresinde temyiz dilekçesi vermesi halinde, özel dairenin kabul ettiği şekilde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın iadesinden önceki temyiz dilekçesine istinaden değil, fakat iadeden sonraki hükümle ilgili olmak üzere verilen dilekçeye dayalı olarak temyiz davasının açılması gerekmektedir. Buna karşılık, kararın kendisine tebliğ edilmesine rağmen sanık tarafından süresi içinde temyiz dilekçesi verilmemesi halinde ise sanık müdafiinin süresinden sonra vaki temyiz isteminin reddine karar verilmeli ve Genel Kurulca duraksamasız olarak kabul edildiği gibi özel dairenin yaptığının aksine, iadeden önceki temyiz dilekçesine dayalı olarak da temyiz davası açılmamalıdır.
Bu itibarla; işin esasına girilmesi gerekmediğinden, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın iadesinden önceki temyiz istemine dayalı olarak temyiz davası açan ve karar veren özel daire bozma kararının kaldırılmasına, sanığa atanmış bulunan zorunlu müdafiin yüzüne karşı tefhim edilmiş olan hükmün, sanığın kendisine de tebliğ edilmesinin ve eğer sanık tarafından temyiz dilekçesi verilirse, bu dilekçeye istinaden temyiz davası açılmasının sağlanması ve temyiz dilekçesi verilmemesi halinde temyiz davasının reddi yönünde işlem yapılması için dosyanın özel daireye iadesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan genel kurul üyelerinden A.Ö. ve R.Ö.; "1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu`nun kararın tefhim ve tebliğini düzenleyen 33. maddesinin yürürlükte olduğu dönemdeki yerleşik yargısal kararlara göre sanık tarafından vekaletname ile seçilen ya da sanıkla birlikte duruşmaya gelen ve hakim huzurunda müdafii olarak kabul edildiği sanık tarafından bildirilen avukatın yüzüne karşı tefhim olunan kararın ayrıca sanığa tebliği gerekmemekteydi. 5271 sayılı CMK`nun 35. maddesindeki düzenlemede 1412 sayılı CMUK`nun 33. maddesiyle paralellik arz etmektedir.
Hukuk sistemimizde genel ilke olarak şüpheli veya sanığa müdafii seçmekte serbestlik olanağı tanınmış ise de ilk kez 01.12.1992 tarih ve 3842 Sayılı Kanunun 15. maddesiyle 1412 sayılı CMUK`nun 138. maddesinde değişiklik yapılarak 18 yaşını bitirmemiş olanlara, sağır ve dilsizlere ve kendisini savunamayacak derecede bedensel ve zihinsel özürlü olanlara zorunlu müdafii tayini öngörülmüş, 5271 sayılı CMK`nun 150. maddesiyle de zorunlu müdafiiliğin kapsamı genişletilmiştir.
Zorunlu müdafiin nasıl görevlendirileceği, müdafiin görevini yapmadığı takdirde yapılacak işlem 1412 sayılı CMUK`nun 138 ve 141. maddelerinde 5271 sayılı CMK`nun da 150 ve 151. maddelerinde düzenlenmiştir.
Ön soruna konu olan olayda sanığa yüklenen suç 765 sayılı TCK`nun 455/1. maddesine muhalefet olup anılan maddede öngörülen ceza 2 seneden 5 seneye kadar hapis ve 250 liradan 2500 liraya kadar ağır para cezasıdır.
Hüküm tarihi itibariyle yürürlükte olan CMK`nun 150/3. maddesine göre "üst sınırı en az 5 yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın müdafii tayini" gerektiğinden yerel mahkeme yasal zorunluluğa uyarak barodan müdafii tayinini istemiş, yetkili baro da sanığa usule uygun şekilde müdafii tayin etmiş, müdafii de duruşmaya katılarak sanık lehine taleplerde bulunmuştur.
5271 sayılı CMK`nun 261. maddesine göre avukat, müdafiiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir. Mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafiinin sanık aleyhine verilen hüküm için kanun yoluna başvurması savunmanın gereği olduğu gibi yasal da görevidir. CMK`nun 188/1. maddesi uyarınca da kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiin duruşmada hazır bulunması şarttır. Avukatlık Kanunu`nun 62. maddesinde kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal eden veya kötüye kullanan avukatın Türk Ceza Kanunu`nun görevi ihmal veya görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçuyla cezalandırılacağı öngörülmüştür" açıklamasıyla, ön sorunun aşılarak itirazın kabul edilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım genel kurul üyesi de; benzer gerekçelerle karara muhalif kalmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesi`nin 03.12.2007 gün ve 1080-8874 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, Ceza Genel Kurulu kararında belirtilen usuli işlemin yapılmasının sağlanması için Yargıtay 9. Ceza Dairesi`ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`na tevdiine, 04.03.2008 günü yapılan ilk müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 18.03.2008 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.

Değerli meslektaşım soruşturma sonrasında dava açılacağına emin olun,ondan sonrası kendinize savunma yapmanıza bağlı.