tam yargı davası

Müvekkilim geçici işçi pozisyonunda çalışmakta iken 2007 yılındaki kanuni düzenlemeyle sürekli işçi kadrosuna geçiş hakkını kazanıyor.Ancak sürekli kadroya geçme isteği idare tarafından reddedilince idari yargıda açtığımız dava bizim lehimize sonuçlandı ve müvekkil sürekli kadroya geçirildi.davamız yeni sonuçlandı ve müvekkil sürekli kadroya alındı.
1-Acaba müvekkilim çalıştılmadığı geçen 2 yıl için alamdığı maaş farkları ikramiye alacajları ve eksik yatırılan ssk primleri için idari yargıda dava açabilirmi?
2-Açacağımız dava tam yargı davası mı yoksa iptal davası olarak mı açacağız.
3-Eksik yatırılan ssk primleri ve alamadığı maaş alacakları için hep birlikte idare mahkemesinde dava açılabilir mi? Yoksa eksik yatırılan ssk primleri için İş mahkemesinde mi dava açmak lazım? BU hususta bilgisi olan arkadaşlardan çok acil yardım bekliyorum.Saygılarımla

idari yargı deneyimim pek olmamakla birlikte hukuk mantığım şöyle söyemekte;
İptal kararı üzerine iptal edilen idari işlem hiç yapılmamış sayılacaktır. Dolayısıyla iptal kararı, iptal edilen kararın alındığı tarihe kadar geri yürüyecektir. Dolayısıyla idareye başvurarak geçmişe yönelik haklarınızı talep edin. Talebinize cevap vermez veya olumsuz cevap verirlerse bunun üzerine tam yargı davası açın

Sayın meslektaşım, eksik yatırılan SGK primleri için iş mahkemesinde dava açmanız gerekir. İdari yargı bu davada görevli değildir. Ancak maaş farkı alacakları için idari yargıya başvurmalısınız. Açacağınız dava bir tam yargı davasıdır. Bu konuda Levent Beyin söylediklerine iştirak ediyorum. İyi çalışmalar.

Alıntı: Yazan idris sağlam Müvekkilim geçici işçi pozisyonunda çalışmakta iken 2007 yılındaki kanuni düzenlemeyle sürekli işçi kadrosuna geçiş hakkını kazanıyor.Ancak sürekli kadroya geçme isteği idare tarafından reddedilince idari yargıda açtığımız dava bizim lehimize sonuçlandı ve müvekkil sürekli kadroya geçirildi.davamız yeni sonuçlandı ve müvekkil sürekli kadroya alındı. 1-Acaba müvekkilim çalıştılmadığı geçen 2 yıl için alamdığı maaş farkları ikramiye alacajları ve eksik yatırılan ssk primleri için idari yargıda dava açabilirmi? 2-Açacağımız dava tam yargı davası mı yoksa iptal davası olarak mı açacağız. 3-Eksik yatırılan ssk primleri ve alamadığı maaş alacakları için hep birlikte idare mahkemesinde dava açılabilir mi? Yoksa eksik yatırılan ssk primleri için İş mahkemesinde mi dava açmak lazım? BU hususta bilgisi olan arkadaşlardan çok acil yardım bekliyorum.Saygılarımla

Ben idare mahkemesi hakimlerinin hukuk algısına şaşıyorum. Bir defa lehinize verdikleri bu ilk kararın davasında dahi görevsizdir idare mahkemeleri. Ama buna rağmen kendilerini görevli görmüşler, hayret... Bilmiyorum Danıştay'dan geçip kesinleşti mi davanız?
Öte yandan sorunuza gelecek olursak; maddî her türlü talebinizi, belediyenin yıllarca çalışan işçilerinin yaptığı gibi iş mahkemeleri nezdinde dermeyan etmelisiniz.

İyi çalışmalar.

Alıntı: Yazan Av. Hakan ÇIRAK Ben idare mahkemesi hakimlerinin hukuk algısına şaşıyorum. Bir defa lehinize verdikleri bu ilk kararın davasında dahi görevsizdir idare mahkemeleri. Ama buna rağmen kendilerini görevli görmüşler, hayret...

İdari Yargı görevli değilse kim görevlidir? İş Mahkemeleri ise İş Mahkemeleri kamuda geçici işçi olarak çalışırken yasa gereği kazanılan hak nedeniyle atanma talebinin reddi kararının iptali hususunda nasıl karar verebilir? Verirse nasıl infaz edilir?

idari eylemlerden dolayı menfaati ihlal edilenler iptal davası ile tam yargı davasını birlikte açabilecekleri gibi iptal davasının sonuçlanmasından sonra da, yasal süre içerisinde, tam yargı davası açabilirler.( 2577/12)

Benim görüşüme göre tüm talepler idari yargıdan istenmeli. Çünkü Sgk konusunda adli mahkemeler olumsuz, maaş ve diğer hususlarda idare mahkemeleri olumlu karar verirse veya tersi halinde ne olacaktır?

Sayın meslektaşlarım;
Başlığı açan meslektaşımızın sorusu çok da kompleks değil aslında. Sorunun cevabı bizatihi 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda mevcut. 657 sayılı DMK 4. maddesinde kamudaki istihdam şekilleri şöyle sıralanmıştır:
A) Memur
B) Sözleşmeli personel
C) Geçici personel
D) İşçiler

Somut olayımızın ilk üç istihdam şekli ile bir ilgisi yoktur. Somut olay 4/D bendindeki "işçiler" kategorisi ile alakalıdır. Maddenin bu bendine göre işçiler; süresiz sözleşmeli işçiler ve geçici işçilerdir. Devlet memurları kanunu bu sınıfa (işçilere) uygulanmaz (657 S.K. 4/D m.)
Kanunun bu maddesi adeta işçileri bu kanun kapsamına almayarak, onların İş Kanunu'na tabi olduklarını iyice vurgulamaktadır.
Bir belediye avukatı olarak söylüyorum ki, zaten gündelik vakıalar da önümüze bu şekilde gelmektedir: belediyede işçi olup da, belediyeden haklarını alamayanlar tüm haklarını İş Mahkemelerinde dava açarak almaktadırlar. Bunun gibi, başlık konusu ile alakalı yargılama da iş mahkemelerinde yapılmalıdır.
Belediyede geçici işçi olarak çalıştırılanarın, kanun gereği sürekli işçi olarak çalıştırılmaları gerekirken, belediyenin sürekli iş sözleşmesi yapmaya yanaşmaması, SSK primlerinin eksik yatması, sözleşmenin haksız feshi, işçinin işe iade talebi, kıdem tazminatı gibi talepler, işverenin belediye olmasına bakılmaksızın, iş mahkemelerinde dava edilmelidir.
İdare mahkemesinin kararına gelince... Bilindiği üzere idarî yargıya konu olabilen şeyler; idari işlem, idari eylem ve idari sözleşmelerdir.
İdarenin işçilerle akdettiği ya da akdetmekten imtina ettiği sözleşmeler idarî sözleşme değildir; idare işçilerle akdettiği sözleşmelerden dolayı özel işverenler gibidir. Bu sözleşmeler tamamen iş hukuku çerçevesindedir. Bu sözleşmelerin oluşmasında veya oluşmamasından, sözleşme hükmlerine aykırılıktan, ssk prpimlerinin yatırılmamasından v.s. haklarla alakalı tek görevli merci iş mahkemeleridir. Bu nedenle idare mahkemesinin kararı hatalıdır.
Sonuç: 657 S.K. 4/D maddesi gereği işçilerle alakalı özel kanunları olan İş Kanunu'nun uygulanması gerektiğinden, İdare işçilerine karşı özel işveren gibi sorumlu olduğundan, iş sözleşmeleri idarî sözleşme olmadığından idare mahkemeleri bu konuda görevli olamazlar; bundan sonraki taleplerinizi iş mahkemesinde dava ediniz.
Saygılarımla,

Sn. Av. Hakan ÇIRAK,

Alıntı: Yazan idris sağlam "Müvekkilim geçici işçi pozisyonunda çalışmakta iken 2007 yılındaki kanuni düzenlemeyle sürekli işçi kadrosuna geçiş hakkını kazanıyor.Ancak sürekli kadroya geçme isteği idare tarafından reddedilince"

Talep edilen idarenin bir işlem tesis etmesidir. İdarenin bu talebi açıkça veya zımni olarak reddi halinde gidilecek yol İdare Mahkemesine dava açmaktır.

Diğer işçi alacakları hususunda İş Mahkemelerinin görevli olduğu hususundaki düşüncenize katılıyorum. Ancak, konunun 657 ile bir ilgisi zaten yok. Meslektaşımızın sorusunda belirttiği kanun ne ise o kanunun kamuda (veya sadece olaydaki işçinin çalıştığı kurumda) geçici işçi pozisyonunda çalışanlara sağladığı bir haktan bahsediliyor.

İş Mahkemeleri Kamu işçisinin "Sürekli işçi olarak atanmasına" veya "idarenin sürekli işçi olarak atanma talebinin reddi işleminin iptaline" şeklinde bir karar vermesi mümkün değildir.

Alıntı: T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2008/5876 K. 2008/31068 T. 17.11.2008 • SÖZLEŞMELİ PERSONEL ( Davalı Üniversite İle Davacı Arasında İş İlişkisi Bulunduğundan ve Bundan Sonrada Geçici İşçi Pozisyonunda İş İlişkisinin Devam Etmesi Nedeni İle “Taraflar Arasında İş Sözleşmesi Bulunmadığı” Şeklindeki Gerekçesinin Doğru Olmadığı ) • FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE DAVASI ( Sürekli İşçi Kadrosuna veya Sözleşmeli Statüde Çalıştırılması Gerektiği Yönündeki İstem Nedeni İle Kadro Tahsisi İdari İşlemi Nedeni İle Uyuşmazlığın İdari Yargıda Görülmesi Gerektiği ) • GÖREV ( İşe İade Davası - Sürekli İşçi Kadrosuna veya Sözleşmeli Statüde Çalıştırılması Gerektiği Yönündeki İstem Nedeni İle Kadro Tahsisi İdari İşlemi Nedeni İle Uyuşmazlığın İdari Yargıda Görülmesi Gerektiği ) • İŞE İADE DAVASI ( Sürekli İşçi Kadrosuna veya Sözleşmeli Statüde Çalıştırılması Gerektiği Yönündeki İstem Nedeni İle Kadro Tahsisi İdari İşlemi Nedeni İle Uyuşmazlığın İdari Yargıda Görülmesi Gerektiği ) • KADRO TAHSİSİ İŞLEMİ ( Sürekli İşçi Kadrosuna veya Sözleşmeli Statüde Çalıştırılması Gerektiği Yönündeki İstem Nedeni İle Kadro Tahsisi İdari İşlemi Nedeni İle Uyuşmazlığın İdari Yargıda Görülmesi Gerektiği - İşe İade Davası ) 657/m.4 4857/m.18, 21 5620/m.Geç.1 ÖZET : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, “5620 sayılı yasa ile yasa kapsamındaki kuruluşlarda çalışan işçilerin sözleşmeli statüde veya sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmelerinin durumlarının düzenlendiğini, sözleşmeli statüde veya sürekli işçi kadrosunda çalıştırma olanağı olmayan işçilerin yasanın geçici 1. maddesi uyarınca geçici iş pozisyonunda çalıştırılabileceklerinin belirtildiğini, düzenlemenin özü itibari ile idari tasarruf niteliğinde olduğu, atamaların Devlet Personel Başkanlığı ve özellikle Maliye Bakanlığı vizesine tabi kılındığı, davacı açısından kuruluşun yapısı gereği sözleşmeli statü yada geçici iş pozisyonunda çalıştırma olanağı bulunduğu” şeklindeki değerlendirme yerinde ise de, davalı üniversite ile davacı arasında iş ilişkisi bulunduğundan ve bundan sonrada geçici işçi pozisyonunda iş ilişkisinin devam etmesi nedeni ile “taraflar arasında iş sözleşmesi bulunmadığı” şeklindeki gerekçesi doğru değildir. Ancak sürekli işçi kadrosuna veya sözleşmeli statüde çalıştırılması gerektiği yönündeki istem nedeni ile kadro tahsisi idari işlemi nedeni ile uyuşmazlığın idari yargıda görülmesi gerektiğinden sonuç itibari ile görevsizlik karar verilmesi doğrudur. DAVA : Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece idari yarğının görevli olduğu gerekçesi ile dava dilekçesinin reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde iş sözleşmesi ile aralıksız çalıştığını, ancak iş sözleşmesinin 5620 sayılı yasa hükmü belirtilerek feshedildiğini, feshin yasal olmadığını, davacının 2006 yılında 6 aydan fazla çalıştığını, işverenin tespitinin doğru olmadığını, sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gerektiğini, feshin geçersizliğine, davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilmeme işleminin iptaline ve davacının sürekli işçi kadrosunda işe iadesine karar verilmesini ister. Mahkemece, 5620 sayılı yasa ile yasa kapsamındaki kuruluşlarda çalışan işçilerin sözleşmeli statüde veya sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmelerinin durumlarının düzenlendiğini, sözleşmeli statüde veya sürekli işçi kadrosunda çalıştırma olanağı olmayan işçilerin yasanın geçici 1. maddesi uyarınca geçici iş pozisyonunda çalıştırılabileceklerinin belirtildiğini, düzenlemenin özü itibari ile idari tasarruf niteliğinde olduğu, atamaların Devlet Personel Başkanlığı ve özellikle Maliye Bakanlığı vizesine tabi kılındığı, davacı açısından kuruluşun yapısı gereği sözleşmeli statü yada geçici iş pozisyonunda çalıştırma olanağı bulunduğu, sonuçta uyuşmazlıkta 657 sayılı yasanın 4/B maddesinin uygulanması gerektiği, ortada taraflar arasında iş sözleşmesi bulunmadığı, idari yargının görevli olduğu gerekçesi ile dava dilekçesinin reddine karar verilmiştir. Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli ( II ) sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler ve ( IV ) sayılı cetvelde yer alan sosyal güvenlik kurumları ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunlarla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları, özel kanunlarla kurulan kuruluş ve teşekküller ile hizmetlerini genel bütçenin transfer tertiplerinden yardım alarak yürüten kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan ve 2006 yılında usûlüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle çalışmış olan geçici işçilerin, 5620 sayılı yasanın 1/a ve 2/a maddeleri uyarınca belirtilen idarelerde fabrika, şantiye, atölye, çiftlik, arazi gibi işçi istihdamının zorunlu olduğu yerlerde işçiler eliyle gördürülmesi gereken işlerde fiilen çalışanlar sürekli işçi kadrolarına, bunların dışında kalan geçici işçiler ise istekleri hâlinde 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin ( B ) fıkrası hükümleri uyarınca sözleşmeli personel pozisyonlarına geçirilmeleri düzenlenmiştir. Kanunun yayımı tarihinden itibaren, Kanunun 1 inci maddesinin; ( a ) bentlerinde yer alan idare, kurum ve kuruluşlar için en geç 90 gün, içerisinde; sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirileceklerin yaptıkları iş ve bulundukları pozisyon, bu kurumdaki toplam çalışma süreleri, sosyal güvenlik kurumlarına tâbi toplam çalışma süreleri, doğum tarihleri, öğrenim durumları ile çalıştıkları son yıldaki fiilî çalışma süreleri ve geçirilmeleri önerilen kadro veya pozisyon unvanlarına ilişkin teklifleri; idarelerce Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına, gönderilir. İlgili idare, kurum ve kuruluşlarca sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi teklif edilen geçici işçiler; Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığının izni ile sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne, geçirilir. Bu kurum ve kuruluşlarda bu şekilde çalışanların yasanın geçici 1. maddesine göre kanunun 1.maddesinde belirtilen şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3 üncü maddesi kapsamına girmeyen geçici işçilerin, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarca bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere ve bu Kanunun 3 üncü maddesinde belirtilen usûle göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabileceği belirtilmiştir. Somut olayda davacının Genel Kapsamında yer alan davalı üniversitede iş sözleşmesi ile lojman hizmetlisi olarak çalışan davacı hakkında, davalı kurum 5620 sayılı yasanın geçici 1. maddesindeki hüküm uyarınca, bir malî yılda 6 aydan az olmak üzere ve Kanunun 3. maddesinde belirtilen usûle göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırma kararı almış ve 2007 yılı için iş sözleşmesini askıya almıştır. Davalı aynı yasanın 1. maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gerektiği gerekçesi ile bu davayı açmıştır. 5620 sayılı yasa ile sürekli işçi kadrosuna veya sözleşmeli personel statüsüne geçirme işlemi kadro tahsisi niteliğinde idari bir işlemdir. Yasaya göre bu kadro tahsisi kurumun talebi üzerine, Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığının izni ile gerçekleştirilmelidir. İdari işleme karşı idari yargı yerinde dava açılması gerekir. Mahkemece, “5620 sayılı yasa ile yasa kapsamındaki kuruluşlarda çalışan işçilerin sözleşmeli statüde veya sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmelerinin durumlarının düzenlendiğini, sözleşmeli statüde veya sürekli işçi kadrosunda çalıştırma olanağı olmayan işçilerin yasanın geçici 1. maddesi uyarınca geçici iş pozisyonunda çalıştırılabileceklerinin belirtildiğini, düzenlemenin özü itibari ile idari tasarruf niteliğinde olduğu, atamaların Devlet Personel Başkanlığı ve özellikle Maliye Bakanlığı vizesine tabi kılındığı, davacı açısından kuruluşun yapısı gereği sözleşmeli statü yada geçici iş pozisyonunda çalıştırma olanağı bulunduğu” şeklindeki değerlendirme yerinde ise de, davalı üniversite ile davacı arasında iş ilişkisi bulunduğundan ve bundan sonrada geçici işçi pozisyonunda iş ilişkisinin devam etmesi nedeni ile “taraflar arasında iş sözleşmesi bulunmadığı” şeklindeki gerekçesi doğru değildir. SONUÇ : Ancak sürekli işçi kadrosuna veya sözleşmeli statüde çalıştırılması gerektiği yönündeki istem nedeni ile kadro tahsisi idari işlemi nedeni ile uyuşmazlığın idari yargıda görülmesi gerektiğinden sonuç itibari ile görevsizlik karar verilmesi doğru olduğundan, kararın belirtilen gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 17.11.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Kaynak : Kazancı

Bendeki şu kararı da bir irdeler misiniz? Belediye'ye sürekli işçi kadrosunda çalıştırılmak için müracaat eden geçici işçinin, 5620 sayılı kanundaki şartları taşımadığı gerekçesi ile talebinin Belediye tarafından reddedilmesi üzerine yargılama İş Mahkemesinde yapılmış, Yargıtay İş Mahkemesini görevsiz addetmemiş ve meselenin esasına girerek kararın bozulmasına karar vermiştir.

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/38292

K. 2009/22626

T. 14.9.2009

• İŞE İADE DAVASI ( Davacının Çalışma Süresi 6 Aydan Fazla İse de Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilmek İçin Sözkonusu Yılda Çalışmasının Usulüne Uygun Olarak Alınmış Vizeye Tabi Olarak Geçmiş Olması Gerektiği )

• SÜREKLİ İŞÇİ KADROSUNA GEÇİRİLME ( İşe İade Davası - Davacının Çalışma Süresi 6 Aydan Fazla İse de Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilmek İçin Sözkonusu Yılda Çalışmasının Usulüne Uygun Olarak Alınmış Vizeye Tabi Olarak Geçmiş Olması Gerektiği )

• İŞÇİ KADROSUNA GEÇİRME ÖLÇÜTLERİNE UYMAMA ( Sözkonusu Yılda Çalışmasının Usulüne Uygun Olarak Alınmış Vizeye Tabi Olarak Geçmiş Olması Gerektiği - Salt Çalışma Süresinin 6 Aydan Fazla Olduğu Gerekçesi İle Feshin Geçersizliğine Karar Verilmiş Olmasının Hatalı Olduğu )

• VİZEYE TABİ OLMA ( İşe İade Davası - Davacının Çalışma Süresi 6 Aydan Fazla İse de Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilmek İçin Sözkonusu Yılda Çalışmasının Usulüne Uygun Olarak Alınmış Vizeye Tabi Olarak Geçmiş Olması Gerektiği )

5620/m.1, 2, 3, Geç.1, Geç.3

4857/m.18, 19, 20, 21


ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davacı işçinin davalı Belediyeye ait işyerinde Tiyatro Müdürlüğü’nde ve Temizlik İşleri Müdürlüğü’nde aralıksız olarak çalıştığı, 5620 sayılı Kanun uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçerilme şartları taşımadığı için davalı işverence iş akdi feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının 2006 yılındaki çalışma süresi 6 aydan fazla ise de sürekli işçi kadrosuna geçirilmek için yukarıda belirtildiği gibi 2006 yılı çalışmasının usulüne uygun olarak alınmış vizeye tabi olarak geçmiş olması gerekir. Bu konuda araştırma ve inceleme yapılmadan salt 2006 yılındaki çalışma süresinin 6 aydan fazla olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel Mahkeme, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence tek taraşı olarak askıya alınmak suretiyle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlamama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren, davacının 5620 sayılı Kanun gereğince sürekli işçi kadrolarına geçirilme şartlarını taşımaması nedeniyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davanın 2006 yılındaki çalışma süresinin 6 aydan fazla olduğu, sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi gerekirken iş sözleşmesinin feshedilmesinin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
I- NORMATİF DAYANAK
Uyuşmazlığın normatif dayanağı 04.04.2007 tarihinde kabul edilen ve 21.04.2007 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5620 sayılı Kanun’un 1, 2, 3, geçici 1 ve 3. maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 21. maddeleridir.
5620 sayılı Kanun’un m.1’de bazı kamu, kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçilerin sözleşmeli personel pozisyonlarına veya sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşul ve yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre maddede belirtilen kamu, kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. Aynı düzenlemede 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanların da bu hüküm kapsamında değerlendirileceği öngörülmüştür.
Sözü edilen Kanunda m.3’e göre bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren 1. madde kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılamaz. Ancak mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bu mali yılda 6 aydan az olmak üzere vize edilecek geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak işçiler için her mali yılda maddede belirtilen mercilerden geçici iş pozisyon vizesi alınması zorunludur. Söz konusu vize işlemi yapılmaksızın geçici işçi çalıştırılamaz ve herhangi bir ödeme yapılamaz. İl Özel İdareleri ile bunların müessese ve işletmelerinde ( Türk Ticaret Kanunu ) hükümlerine göre kurulmuş ( plan şirketler hariç ) bu fıkra hükümlerine göre geçici işçi çalıştırılabilmesine ilişkin usul ve esasları İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenir.
5620 sayılı Kanun’un 2. maddesinin ( 2 ) numaralı bendinde "Bu Kanunun 1. maddesi kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarda çalışan geçici işçilerden bu Kanunun yayımı tarihi itibarıyla; bağlı bulundukları Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazanmış, olanlardan bu tarih itibarıyla kadınlarda 56, erkeklerde 58 yaşını doldurmuş olanlar, sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmezler, bunların iş sözleşmeleri tüm yasal hakları ödenmek suretiyle sona erdirilir" kuralına yer verilmiştir.
5620 sayılı Kanun’un geçici m.l'e göre "Kanunda belirtien şartları taşımadıkları için sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçişi yapılamayan ve bu Kanunun 3. maddesi kapsamına girmeyen geçici işçiler, ilgili idare, kurum ve kuruluşlarda bir mali yılda 6 aydan az olmak üzere bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılmaya devam olunabilir". Maddenin 2. fıkrasında sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usüle göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmeye devam olunacağı belirtilmiştir. Yine maddenin 3. fıkrasına göre maddenin birinci ve ikinci fıkrası kapsamına girenlerin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı bağlanmasına hak kazandıkları tarihte iş sözleşmeleri tüm yasal hakları ödenerek feshedilir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18, 19, 20 ve 2l. maddelerinde öngörülen iş güvencesi hükümleri feshe karşı işçiyi korumayı sağlamak üzere kabul edilmiştir. "Fesih" olarak nitelendirilemeyecek askıya alma hallerinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlandırma olanağı bulunmamaktadır.
II. NORMATİF DAYANAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
A. Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilme Koşulları Yönünden:
Kanunda belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle geçici işçi olarak çalışmış olmak gerekir. 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmelerinin askıda kaldığı süreler 6 aylık sürenin hesabında gözönünde bulundurulacaktır. İkinci önemli koşul ise sözü edilen 6 aylık sürenin usulüne uygun alınmış vizeye bağlı olarak geçmiş olmasıdır. İşçinin 2006 yılındaki çalışma süresi 6 ay veya daha fazla olmasına rağmen, bu çalışması usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonunda geçmemişse sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi mümkün olmayacaktır. Bu bağlamda, vize alınmasının idarenin sorumluluğunda olduğundan söz edilerek anılan koşulun gerçekleşmiş olduğu varsayılamaz.
B. Belirli Yaş Sınırında Olan ve Emekliliğe Hak Kazananlar Yönününden:
5620 sayılı Kanun mevcut düzenlemesi ile iki halde iş sözleşmesinin feshedilebileceğini düzenlemiştir. Bunlardan ilki Kanunun 2/2 maddesi uyarınca, yayımı tarihinde kapsama girsin ya da girmesin bayanlarda 56, erkeklerde 58 yaşını dolduran ve emekliliğe hak kazananların iş sözleşmelerinin feshidir. İkincisi ise Kanunun geçici 1/3 maddesine göre kapsama girmeyen ve geçici suretle çalıştırılmaları gereken personelin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik Kurumundan yaşlılık aylığına hak kazanmasıdır.
Kanun kapsamındaki kamu, kurum ve kuruluşlarında çalışan geçici işçinin Kanunun yayımı tarihi itibariyle emeklilik hakkını kazanmakla birlikte bu tarih itibariyle kadınlarda 56, erkeklerde 58 yaşını doldurmuş olanlar sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmeyip, bunların iş sözleşmelerinin tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedilmesi gerektiği öngörüldüğünden, işçinin iş sözleşmesinin bu nedenle feshi kanuna uygun ve geçerli kabul edilmelidir.
C- Geçici İş Pozisyonunda Çalıştırma Yönünden:
1- Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçmeyi Kabul Etmeyenler
Kanunda belirtilen koşulları taşıdığı halde sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyenlerin 2006 yılındaki çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla bu Kanunun 3. maddesinde belirtilen usule göre vizesi yapılacak geçici iş pozisyonlarında istihdam edilmesi mümkündür. Sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyen işçinin yukarıda belirtilen yaş sınırı ve emekliliğe hak kazanma durumu söz konusu değilse iş sözleşmesi bu nedenle doğrudan feshedilmemeli, her yıl 2006 yılındaki çalışma süresini geçmemek üzere usulüne uygun vizesi yapılacak geçici iş pozisyonunda istihdamı sağlanmalıdır.
2- Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilme Koşullarını Taşımayanlar
5620 sayılı Kanun m.3'te Kanunun yayını tarihinden itibaren mevsimlik ve kampanya işleri ile orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde bir mali yılda 6 aydan az olmak kaydıyla vize edilecek geçici iş pozisyonlarında çalıştırılacak işçiler hariç olmak üzere m.l kapsamındaki idare, kurum ve kuruluşlarında geçici işçi çalıştırılamaz. Sözü edilen hüküm, Kanunun yayımı tarihinden sonraki uygulamaya ilişkindir. Kanunun yayımı tarihinde geçici işçi olup da sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşullarını taşımayanların durumu ise geçici m.1'de düzenlenmiştir. Buna göre 2006 yılındaki çalışması 6 aydan az veya çalışması 6 aydan fazla olup da bu süreyi usulüne uygun alınmış vizeye tabi geçirmemiş olan işçinin bir mali yılda 6 aydan az olmak üzere usulüne göre yapılacak geçici iş pozisyonlarında çalıştırılabilir.
a ) İş Sözleşmesinin Askıya Alınması:
Sözleşmeli personel statüsüne geçmeyi kabul etmeyen geçici işçinin
2006 yılındaki çalışma süresini aşmamak kaydıyla geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması gerekebilir.
Sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımayan işçinin iş sözleşmesi bu nedenle feshedilemez. 5620 sayılı İş Kanunu geçici m.l uyarınca her yıl 6 ayı geçmemek kaydıyla usulüne uygun olarak vizesi alınacak geçici iş pozisyonunda çalıştırılmak üzere iş sözleşmesi askıya alınabilir.
İşveren tarafından iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde bir mali yılda 6 aydan az çalıştırılmak üzere askıya alınması halinde, askıya almanın tek taraşı olduğundan söz edilerek "fesih" mahiyetinde olduğu kabul edilemez. Zira Kanuna dayanılarak yapılan bu tür bir işlemde işçinin muvafakatinin alınmasına gerek yoktur. Esasen işverenin de bu noktada serbest irade ile hareket ettiği söylenemez. Başka bir anlatımla, askıya alma işleminde davalı idarenin inisiyatifi bulunmadığından tek taraşı yapıldığı şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını taşımasına rağmen iş sözleşmesinin askıya alınması durumunda askıya almanın yasal şartları taşımadığı da dikkate alınarak "tek taraşı" işveren feshi olarak değerlendirilmesi gerekecektir.
b ) İş Sözleşmesinin Feshedilmesi:
5620 sayılı Kanun belli bir yaş sınırında olma ve emekliliğe hak kazanma koşullarını taşımayanların geçici işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmesi gerektiğini düzenlemiştir. Bunlar haricindc kalan geçici işçiler, sürekli işçi kadrolarına geçirilme koşullarını taşısın taşımasın iş sözleşmeleri anılan Kanuna dayanılarak doğrudan feshedilemez. Kanunda belirtilen yaş sınırında olmayan ve emekliliğe hak kazanmayan geçici işçiye, 5620 sayılı Kanun’a dayanılarak iş sözleşmesi feshedilmeden önce yine Kanunda belirtilen süre ile sınırlı olmak kaydıyla vizesi yapılacak geçici işçi pozisyonda çalıştırmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması teklif edilmelidir. Kanuna göre mümkün olan bu işlem, aynı zamanda feshin son çare olması ilkesinin de gereğidir. İşçinin yapılan teklifi kabul etmemesi halinde yapılacak fesih geçerli nedene dayanacaktır. Bu nedenle sürekli işçi kadrolarına geçirilme şartları taşımayan işçinin geçici iş pozisyonunda çalışmak üzere iş sözleşmesinin askıya alınması yolu denenmeden doğrudan feshe başvurulması feshin geçersizliğine yol açacaktır.
c ) Geçici İşçinin Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilmemesi İşleminin Niteliği
Kadro tahsisi idari bir işlemdir. İdari işlem tesis edecek şekilde yargı kararı verilemez, İdarenin 5620 sayılı Yasa kapsamında sürekli işçi veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi için düzenlediği kadro tahsis işlemi bir idari işlem olup, bu işlemin iptaline yönelik uyuşmazlığın, kısaca sürekli işçi kadrosunda bulunması gerektiği yönündeki istemin idari yargı yerinde çözülmesi gerekir. Zira 5620 sayılı Yasa’dan kaynaklanan düzenleyici işlem niteliğindeki uyuşmazlığın çözüm yeri İdari Yargıdır.
III. SOMUT OLAY YÖNÜNDEN İRDELEME
Dosya içeriğine göre davacı işçinin davalı Belediyeye ait işyerinde 15.08.2004 tarihinde aynı Belediyenin Tiyatro Müdürlüğü’nde, 08.09.2006 tarihinden itibaren de Temizlik İşleri Müdürlüğü’nde aralıksız olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 5620 sayılı Kanun uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme şartlarını taşımadığı için davalı işverence feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının 2006 yılındaki çalışma süresi 6 aydan fazla ise de sürekli işçi kadrosuna geçirilmek için yukarıda belirtildigi gibi 2006 yılı çalışmasının usulüne uygun olarak alınmış vizeye tabi olarak geçmiş olması gerekir. Bu konuda araştırma ve inceleme yapılmadan salt 2006 yılındaki çalışma süresinin 6 aydan fazla olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.09.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Alıntı: Yazan Av. Hakan ÇIRAK Bendeki şu kararı da bir irdeler misiniz? Belediye'ye sürekli işçi kadrosunda çalıştırılmak için müracaat eden geçici işçinin,

Sn. Av. Hakan ÇIRAK, kararda koyulaştırdığım cümlenize ilişkin bir ibare geçmiyor. İşçi, İş Sözleşmesi feshedildiğinden bahisle işe iade davası açıyor. Bunu yaparken de 5620 sayılı kanunun kendisine sağladığı haklar nedeniyle feshin kanuni engel nedeniyle geçersiz sayılması gerektiğini iddia ediyor. İş Kanunundan doğan işçilik hakları hususunda açılacak davalarda İş Mahkemelerinin görevli olduğu hususunda sizinle aynı düşüncede olduğumu belirtmiştim. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu her iki karar da doğrudur. Zira birinde kadro ihdası talebi söz konusudur. Diğer kararda ise bir fesih ve bu feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade talebi söz konusudur.

Zaten daire aynı hususu sizin sunduğunuz kararda aşağıda alıntılananan kısımda da açıkça ifade etmiştir.

Alıntı: Yazan Karardan c ) Geçici İşçinin Sürekli İşçi Kadrosuna Geçirilmemesi İşleminin Niteliği Kadro tahsisi idari bir işlemdir. İdari işlem tesis edecek şekilde yargı kararı verilemez, İdarenin 5620 sayılı Yasa kapsamında sürekli işçi veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi için düzenlediği kadro tahsis işlemi bir idari işlem olup, bu işlemin iptaline yönelik uyuşmazlığın, kısaca sürekli işçi kadrosunda bulunması gerektiği yönündeki istemin idari yargı yerinde çözülmesi gerekir. Zira 5620 sayılı Yasa’dan kaynaklanan düzenleyici işlem niteliğindeki uyuşmazlığın çözüm yeri İdari Yargıdır.

Buna göre mahkemenin yapacağı araştırma sonunda işçi lehine vereceği karar işçiyi geçici işçi statüsüne geri döndürecektir. Yani feshin geçersizliği tespit edilmekle ve işe iade kararı ile yetinilecektir. Bundan sonraki süreçte işçinin sürekli kadroya geçirilme talebini idareye yapması ve reddi halinde idari yargıya başvurması gerekmektedir.

Evet üstadım;
Ben sizin işaret ettiğinizden şu hususu öğrenmiş oldum:
Geçici işçi pozisyonunda çalışmakta iken, 5620 sayılı kanundaki şartları haiz olmasına rağmen, sürekli işçi kadrosuna atanmayan işçinin talebinin idare tarafından reddedilmesi duumunda, işçinin müracaat edeceği yargı kolu idarî yargıdır.